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name: 24.340: Quelle est la situation sur le front de la régulation des cormorans ?

format: application/pdf

text: \nGRAND CONSEIL NEUCHÂTELOIS – QUESTION \n\nÀ compléter par le secrétariat général du Grand Conseil lors de la réception du document déposé \n\nDépartement(s) DDTE Date 19 février 2024 \n\nNuméro 24.340 Heure 11h59 \n\n \n\nAuteur-e(-s) : Damien Humbert-Droz \n\nTitre :  Quelle est la situation sur le front de la régulation des cormorans ? \n\nContenu : \n\nLe Conseil d’État vient de valider plusieurs dispositions du concordat intercantonal sur la pêche dans le lac de \nNeuchâtel, prévoyant notamment de prolonger jusqu’à fin 2024 l’aide aux pêcheurs professionnels. Peut-il dès \nlors nous renseigner sur la situation et les mesures prises afin de véritablement réguler la population de \ncormorans, qui semble être la cause principale du déclin de la population des corégones et causera, sans \nmesures complémentaires, encore des problèmes durant les prochaines années ? \n\nSouhait d’une réponse écrite : NON \n\n \n\nAuteur-e ou premier-ère signataire : prénom, nom (obligatoire) : \n\nDamien Humbert-Droz \n\nAutres signataires (prénom, nom) : Autres signataires suite (prénom, nom) :  Autres signataires suite (prénom, nom) : \n\n   \n\n \n \n\n\n


22.041_CE: LOI SUR LES MARCHÉS PUBLICS

text: \n1 \n\nLOI SUR LES MARCHÉS PUBLICS 22.041 \n\n \n \n\n \n\n \nRapport du Conseil d'État au Grand Conseil \nà l'appui \nd'un projet de décret portant adhésion à l'Accord intercantonal sur les \nmarchés publics du 15 novembre 2019 (AIMP) \net \nd’un projet de loi sur les marchés publics (LCMP) \n \n(Du 5 décembre 2022) \n \n\n \n\n \n \n \nMonsieur le président, Mesdames et Messieurs, \n \n \n \nRÉSUMÉ \n \n \nTous les cantons suisses ont adhéré à L’Accord intercantonal sur les marchés  publics du \n25°novembre 1994. Cet accord a servi de base aux différentes législations cantonales, parmi \nlesquelles la loi cantonale sur les marchés publics (LCMP), du 23 mars 1999. Depuis l’adoption de \nces textes, le droit des marchés publics a évolué au gré des précisions jurisprudentielles et des \naccords internationaux conclus par la Suisse. Un nouvel accord intercantonal, plus complet et plus \nmoderne, a vu le jour grâce au travail concerté des instances fédérales et cantonales, en \ncollaboration avec tous les milieux intéressés. Le 15 novembre 2019, tous les cantons, sous l’égide \nde l’Autorité intercantonale pour les mar chés publics (AiMp), ont adopté le texte du nouvel AIMP \n(AIMP 2019). Aux yeux du Conseil d’État, le Canton doit adhérer à ce nouvel accord intercantonal \net la législation doit être adaptée en conséquence. Il est dès lors proposé au Grand Conseil \nd’adopter un décret portant adhésion au nouvel AIMP ainsi qu’une nouvelle loi cantonale sur les \nmarchés publics. \n \n \n \n1. INTRODUCTION \n \n \nLes marchés publics représentent un secteur important de l’économie nationale suisse. Leur \nrèglementation dépend d’une multitude de textes, internationaux, nationaux, intercantonaux et \ncantonaux. \n \nSur le plan international, le droit des marchés publics trouve son fondement dans l’Accord de l’OMC \nsur les marchés publics (AMP 1994 ; RS 0.632.231.422), et l’Accord sur les marchés publics (AMP) \net l’Accord bilatéral passé avec l’UE sur certains aspects relatifs aux marchés publics. Suite à la \nrévision de l’AMP, achevée en 2012, des adaptations du droit national se sont révélées nécessaires. \nL’occasion était également donnée pour harmoniser et clarifier le droit suisse des marchés publics. \n \nL’AMP 2012, qui confère aux entreprises suisses un accès élargi à un marché d’environ 80 à  100 \nmilliards de dollars par an, est entré en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 2021. À cette même \ndate sont entrées en vigueur la loi fédérale sur les marchés publics (LMP ; RS 172.056.1) et \nl’ordonnance sur les marchés publics (OMP), applicables aux marchés passés par les autorités \nfédérales. \n \nSur la plan cantonal, les cantons sont liés par l’Accord intercantonal sur les marchés  publics du 25 \nnovembre 1994 (AIMP 1994), auquel le Canton de Neuchâtel a adhéré en 1996. À l’instar du droit \nfédéral, cet accord a dû être révisé pour s’adapter au droit national et international. À cet effet, \nl’autorité compétente, à savoir l’Autorité intercantonale pour les mar chés publics (AiMp), composée \nde l’ensemble des cantons, a adopté l’AIMP révisé à l’unanimité le 15 novembre 2019 (AIMP 2019). \n \n\n\n\n2 \n\nLe Conseil d'État propose d’adhérer à ce nouvel accord, comme le fera très probablement \nl’ensemble des cantons suisses et soumet un décret à cet effet. À ce jour, quatre cantons ont déjà \nadhéré au nouvel AIMP et la plupart des autres ont lancé la procédure d’adhésion. Il convient, en \nparallèle, d’adapter la législation cantonale. \n \n \n1.1. Harmonisation \n \nDans le cadre de l’article 95, alinéa 2 de la Constitution fédérale (RS 101), la Confédération a la \npossibilité de mettre en place un cadre juridique pour créer un espace économique suisse unique. \nL’article 48 de la Cons titution fédérale donne en outre la possibilité aux cantons de conclure des \nconventions entre eux. Ces conditions juridiques ont permis d’élaborer ensemble une législation \nd’harmonisation des marchés publics. \n \nL’AIMP révisé a pour effet d’harmoniser autant que possible la teneur des règles en matière de \nmarchés publics de la Confédération et des cantons, tout en maintenant la répartition des \ncompétences, ce qui constitue une nouveauté significative. \n \nLa structure de l’AIMP et sa terminologie ont été revues à cet effet. Les concepts réglementaires \néprouvés ont été conservés (p. ex. interdiction de négociation, protection juridique) et de nouvelles \ndéfinitions ont été introduites. Il n’en résulte aucun changement matériel fondamental pour les \ncantons. Les changements concernent essentiellement les questions d’assujettissement (par \nexemple en lien avec la délégation de tâches publiques et l’attribution de certaines concessions) et \nles nouveaux instruments des marchés publics. \n \nUne harmonisation doit en outre être réalisée entre les cantons. À cet effet, les dispositions qui \nétaient jusqu’à présent réglées dans les directives d’exécution de l’AIMP ont été intégrées dans \nl’accord. Comme par le passé, celui-ci opère une distinction entre les marchés soumis aux accords \ninternationaux, c’est-à-dire les marchés publics qui sont adjugés dans le champ d’application des \nengagements  internationaux de la Suisse, et les marchés non soumis aux accords internationaux, \nmais uniquement aux règles du droit interne. \n \nAinsi, le droit des marchés publics ressort renforcé par la concordance entre les législations \ncantonales et par leur similitude avec le droit fédéral, ainsi que par une plus grande transparence. \nCette harmonie nouvelle devrait permettre aux entreprises neuchâteloises de mieux s’exporter. \n \n \n1.2. Clarification \n \nL’AIMP 2019 clarifie le droit des marchés publics, notamment en codifiant la jurisprudence rendue \npar le Tribunal fédéral, en donnant des définitions légales (art. 3), en précisant son champ \nd’application subjectif (art. 4 et suivants) et objectif (art. 8 et suivants) et en rappelant les grands \nprincipes qui régissent les marchés publics (art. 12 et suivants). Les procédures d’adjudication \n(procédure ouverte, procédure sélective, procédure sur invitation, procédure de gré à gré) sont \nexpressément énoncées (art. 16 et suivants) et sont complétées par des règles sur les concours et \nmandats d’étude parallèles, les enchères électroniques et le dialogue (deux notions nouvelles dans \nle droit des marchés publics) et les contrats-cadres. Les conditions d’adjudication, qui précisent les \nnotions souvent confondues de « conditions de participation », « critères d’aptitude » et « critères \nd’adjudication », figurent désormais dans le texte, au même titre que le déroulement détaillé de la \nprocédure d’adjudication, qui doit aboutir à l’attribution du marché à « l’offre la plus avantageuse » \n(art. 41) et non plus à l’offre « économiquement la plus avantageuse » (art. 30 LCMP), afin d’insister \nsur la qualité des offres et non sur leur prix.  \n \n \n \n2. L’ADHÉSION À L’AIMP RÉVISÉ ET LES CONSÉQUENCES POUR LES CANTONS \n \n \n2.1. Procédure d’adhésion \n \nLes accords intercantonaux sont des accords de droit public, conclus par deux ou plusieurs cantons \ndans un domaine qui relève de leurs compétences. Le présent accord vise à uniformiser le droit entre \n\n\n\n3 \n\nles cantons. Les différents cantons peuvent approuver ou rejeter le texte de l’AIMP présenté. Une \nadhésion sous réserve n’est pas possible. \n \n \n2.2. Intégration des dispositions d’exécution dans l’AIMP révisé \n \nDifférentes branches économiques réclament depuis des années une harmonisation entre les \nrégimes juridiques de la Confédération et des cantons ainsi qu’entre ceux des cantons eux-mêmes. \nLe nouvel accord intercantonal permet de satisfaire cette demande. L’une des étapes nécessaires \npour parvenir à  cette fin a été d’intégrer dans l’AIMP révisé l’essentiel des dispositions d’exécution \njusqu’à présent réglementées au niveau cantonal, respectivement dans les directives d’exécution \nde l’AIMP (DEMP). \n \n \n2.3. Dispositions d’exécution cantonales \n \nL’AIMP en vigueur constitue un accord-cadre, alors que l’AIMP révisé règle pratiquement tous les \ndomaines du droit des marchés publics. Dans le cadre de l’article 63, alinéa 4, les cantons ont la \npossibilité d’édicter leurs propres dispositions. L’article cité prévoit que les cantons peuvent édicter \ndes dispositions    d’exécution, en particulier pour les articles 10, 12 et 26, pour autant que les \nengagements internationaux soient respectés. Les cantons conservent en outre la compétence \norganisationnelle et déterminent en toute autonomie qui, dans le canton, détient quelles \ncompétences en matière de marchés publics. \n \n \n \n3. LES NOUVEAUTÉS ET PRINCIPES ESSENTIELS \n \n \nGrâce au nouveau droit des marchés publics, la concurrence axée sur la qualité, les préoccupations \nrelatives au développement durable et la prise en compte de solutions innovantes prendront \ndavantage d’importance. Les PME suisses pourront ainsi engranger des points dans les marchés \ndes pouvoirs publics.  \n \n \n3.1. Article relatif au but \n \nL'article relatif au but n'exige plus seulement une utilisation des deniers publics qui soit économique, \nencore faut-il que cette utilisation ait des effets économiques, écologiques et sociaux durables (art. \n2). Les trois dimensions du développement durable sont ainsi expressément couvertes.  \n \nL’article relatif au but sert à interpréter les dispositions qui suivent. L’ordre d’énumération à l’article \n2 ne signifie pas que le premier but revêt une importance prioritaire par rapport aux suivants. Tous \nles buts méritent la même attention. \n \n \n3.2. Clarification des notions et du champ d’application \n \nL’AIMP 2019 contient désormais une courte liste de définitions (art. 3) qui comprend notamment les \ntermes « entreprise publique » et « organismes de droit public ». Le champ d’application subjectif \nconcernant les adjudicateurs a été précisé (art. 4). En ce qui concerne le champ d’application \nobjectif, une définition du terme « marchés publics » a été intégrée (art. 8). La délégation de tâches \npubliques et l’attribution de concession sont désormais expressément traitées comme des marchés \npublics (art. 9). L’AIMP prévoit d’une part que la délégation d’une tâche publique ou l’octroi d’une \nconcession sont considérés comme des marchés publics lorsque le soumissionnaire se voit \naccorder, du fait d’une telle délégation ou d’un tel octroi, des droits exclusifs ou spéciaux qu’il exerce \ndans l’intérêt public en contrepartie d’une rémunération ou d’une indemnité, directe ou indirecte. Les \ndispositions spéciales du droit fédéral et   cantonal demeurent réservées. Ainsi, par exemple, les \nconcessions dans le domaine des forces hydrauliques ne sont pas concernées par ce nouvel article. \n \nLes exceptions (art. 10) ont été redéfinies et élargies. Ainsi, il est prévu que l’accord ne s’applique \npas aux marchés passés avec des institutions pour personnes vivant avec un handicap, des \norganismes d’insertion socioprofessionnelle, des œuvres de bienfaisance, des établissements \n\n\n\n4 \n\npénitentiaires (art. 10, al. 1, let. e) ou des institutions de prévoyance de droit public cantonales et \ncommunales (art. 10, al. 1, let. g). L’AIMP 2019 confère aux cantons le droit de définir un \nassujettissement dans le cadre des dispositions d’exécution cantonales pour ce qui a trait aux \nmarchés passés avec des organismes d’insertion socioprofessionnelle et pour ceux des institutions \nde prévoyance de droit public cantonales et communales. Enfin, même si la doctrine et la \njurisprudence l’admettent déjà, l’AIMP exempte quatre types de marchés : les monopoles, les \nmarchés in-state, in-house et quasi in-house (art. 10, al. 2). \n \n \n3.3. Marchés publics axés sur la qualité \n \nLe nouveau droit a pour objectif d’accorder une plus grande importance à la qualité. Qualifié de \n« changement de paradigme » par différentes instances, cet aspect se retrouve dans plusieurs \ndispositions de l’accord. Ainsi, le critère de la qualité a gagné en importance et il est mis sur pied \nd'égalité avec le prix en   devenant un critère d'adjudication obligatoire (art. 29, al. 1). L’article 41 \nancre, quant à lui, le nouveau concept de l’offre la « plus avantageuse » à la place de l’offre \n« économiquement la plus avantageuse » jusqu’à présent utilisé, afin de minimiser l’importance \naccordée à l’aspect économique des offres lors de leur évaluation. En revanche, les prestations \nstandardisées peuvent, comme par le passé, être attribuées uniquement sur la base du prix global \nle plus bas. \n \nL’offre la « plus avantageuse » est celle qui répond le mieux aux critères d’adjudication, c’est-à-dire \nà la qualité globale de l’offre. C'est la raison pour laquelle le soumissionnaire qui a remis l'offre la \nplus avantageuse dispose d'un droit à l'obtention de l'adjudication en droit des marchés publics. \nCelui-ci est déterminé en tenant compte de la qualité et du prix d’une prestation, mais aussi, selon \nl’objet de la prestation, d’autres critères équivalents tels que l’adéquation, les délais, les coûts du \ncycle de vie, le développement   durable, les conditions de livraison, le service à la clientèle, etc. (cf. \nl’art. 29). La prise en compte d’objectifs secondaires (tels que l’insertion sociale, les places de \nformation dans la formation professionnelle initiale) est également possible, mais ne doit pas se \ntraduire par une discrimination ou un refus injustifié de l’accès au marché. \n \n \n3.4. Développement durable \n \nLe développement durable joue un rôle central dans l’accord révisé. Les dispositions \ncorrespondantes figurent aux articles 2, 12, 29 et 30. Une plus grande marge de manœuvre sera \naccordée aux pouvoirs adjudicateurs dans la prise en compte du développement durable qui doit \ndésormais être exploitée. Ce renforcement du développement durable devrait influencer et \ninfluencera de plus en plus la conception des critères dans les appels d’offres futurs. \n \nDorénavant, les pouvoirs adjudicateurs seront par exemple tenus de prendre davantage en \nconsidération, dans l’élaboration de leurs systèmes d’évaluation, le développement durable en \ntoutes ses dimensions  conformément à l’article relatif au but, ainsi que le caractère innovant et la \nplausibilité de l’offre. \n \nDemeure toutefois interdite l’utilisation du développement durable à des fins protectionnistes. \nL’égalité de  traitement commande qu’un standard de durabilité tout aussi élevé soit exigé des \nsoumissionnaires suisses et étrangers. \n \n \n3.5. Nouveaux critères d’adjudication \n \nL’AIMP 2019 introduit désormais la possibilité pour l’adjudicateur de prendre en compte des \ncritères d’adjudication dits « étrangers au marché » dans le cadre d’un marché public. Ces critères \nsont énoncés à l’article 29, alinéa 2. L’adjudicateur peut prendre en compte à titre complémentaire \nla mesure dans laquelle les soumissionnaires offrent des places de formation initiale, des places de \ntravail pour les travailleuses et travailleurs âgés ou une réinsertion pour les chômeurs de longue \ndurée. Il s’agit de critères sociaux, qui ne peuvent être utilisés que pour les adjudications limitées \nau marché intérieur. \n \n \n  \n\n\n\n5 \n\n3.6. Assujettissement de certaines concessions et de la délégation de certaines tâches \npubliques \n\n \nLes concessions relevant du droit administratif suisse sont multiples. Elles sont soumises au droit \ndes marchés publics lorsqu’il s’agit de déléguer une tâche publique, élément caractéristique d’un \nmarché public selon l’article 8. Au sens de l’accord, l’octroi d’une concession à une entreprise privée \nimplique que cette dernière se voit accorder des droits qu’elle n’avait pas avant. Les concessions \nsans rapport avec des tâches publiques (par ex. les concessions d’usage privatif) ou qui ne \nconfèrent aucun statut singulier au soumissionnaire ne sont pas soumises à l’accord. \n \nDu fait de ressources restreintes et de par sa concentration sur ses compétences clés, l’État a confié \nà des entreprises privées des tâches publiques relevant de différents domaines, et ce à tous les \néchelons     (Confédération, cantons et communes). Si l’État, se fondant sur une base légale, décide \nde confier une   tâche publique à des tiers, la délégation de cette tâche publique est en principe \nsoumise au droit des marchés publics (cf. art. 9 à ce sujet), que l’exécution de cette tâche soit \nfinancée directement par l’adjudicateur ou par un fonds ou une assurance. \n \nLa notion de « tâches publiques » englobe tous les secteurs dans lesquels une responsabilité \nd’exécution  incombe à l’État. Citons à titre d’exemple la police, à savoir la protection de l’ordre public \net la sécurité, la politique de santé ou encore la politique sociale. Si la loi, par exemple, oblige l’État \nà veiller à l’élimination de déchets problématiques, ce dernier a la possibilité de déléguer cette tâche \nà des tiers, pour autant qu’une base légale l’y autorise. \n \nLes cantons et les communes sont soumis à l’obligation, prévue à l’article 2, alinéa 7 LMI, de lancer \nun appel d’offres pour les concessions. Pour l’octroi de concessions de monopoles et de \nconcessions de services    publics, le droit des marchés publics, axé sur la concurrence et la \nrentabilité, n’est pas non plus toujours   approprié. C’est pourquoi les règles de droit spécial priment \n(par ex. art. 3a et art. 5 al. 1 LApEl, art. 60, al. 3bis, et 62, al. 2bis, LFH; les règlementations cantonales \npeuvent également être considérées comme des règles de droit spécial). \n \n \n3.7 Plateforme de publication commune de la Confédération et des cantons \n \nL’utilisation des technologies modernes de l’information améliore la transparence des marchés \npublics et    facilite l’entrée sur le marché. Tant dans la procédure ouverte que dans la procédure \nsélective, l’appel d’offres, l’adjudication et l’interruption de la procédure sont obligatoirement publiés \nsur la plateforme Internet (aujourd’hui simap.ch) pour les marchés publics exploitée conjointement \npar la Confédération et les cantons (art. 48). Une obligation de publication existe par ailleurs aussi \npour les adjudications de gré à gré des marchés soumis aux accords internationaux. Outre les \ncantons qui utilisent déjà simap.ch de manière obligatoire, tous les autres adjudicateurs doivent \ndésormais également publier sur simap.ch les marchés dans les procédures ouverte et sélective. \nLes cantons sont libres de prévoir des organes de publication supplémentaires. \n \nL’utilisation accrue de simap.ch, augmentera encore la transparence des marchés publics et réduira \nla charge de travail des soumissionnaires. Actuellement, quelque 20’000 publications d’une valeur \nde marché d’environ 17,5 milliards de francs sont publiées chaque année sur simap.ch. Avec \nl’obligation légale pour tous les pouvoirs adjudicateurs soumis au concordat de publier sur simap.ch, \nle nombre de marchés publiés et le  volume des adjudications devraient fortement augmenter à \nl’avenir. \n \n \n3.8. Délais réduits afin d’accélérer la procédure \n \nL’AMP comprend désormais de nouvelles réductions des délais minimaux qui sont à présent \nreprises dans le droit national. Des réductions des délais pour les marchés soumis aux accords \ninternationaux sont possibles dans la procédure ouverte, mais aussi dans la procédure sélective \n(art. 47). En ce qui concerne les marchés qui ne tombent pas dans le champ d’application des \naccords internationaux, le délai de remise des offres est en général de 20 jours. Ce délai minimal \nne peut être raccourci qu’exceptionnellement pour des marchandises et des services standardisés, \nun délai minimal de cinq jours devant dans tous les cas être respecté (art. 46, al. 4). Dans le respect \ndu délai minimal de cinq jours, les cantons ont la possibilité de prévoir d’autres délais. \n \n \n\n\n\n6 \n\n3.9 Protection juridique améliorée \n \nLe délai de recours a été allongé à 20 jours, afin d’assurer l’harmonisation entre la Confédération et \nles  cantons (art. 56).  \n \nSeul le tribunal administratif (soit la Cour de droit public à Neuchâtel) est compétent au niveau \ncantonal pour les procédures de recours en lien avec les marchés publics quand la valeur du marché \natteint au moins la valeur seuil déterminante pour  la procédure sur invitation (art. 52). L’instance de \nrecours peut statuer sur les éventuelles demandes en  dommages-intérêts, en même temps qu’elle \nprocède à la constatation de la violation du droit (art. 58). Comme précédemment, les féries \njudiciaires ne s’appliquent pas. \n \n \n3.10. Mesures contre les conflits d’intérêts, les accords illicites affectant la concurrence \n\net la corruption  \n \nL’amélioration des conditions-cadres pour la concurrence est au cœur de la révision de l’AMP. Cet \nobjectif doit être atteint principalement grâce à une transparence accrue et à une lutte plus \nsystématique contre la corruption qui fausse ou empêche la concurrence. La corruption peut revêtir \nde nombreuses formes. Elle repose sur l’octroi et l’acceptation d’avantages matériels pour lesquels \nil n’existe aucun droit légal. \n \nL’article 11 oblige les cantons à prendre des mesures contre les conflits d’intérêts, les accords \nillicites affectant la concurrence et générant de la corruption. Les cantons sont tenus de prévoir des \nmesures appropriées à cet effet. On peut par exemple penser ici à la publication de toutes les \ninformations sur une procédure d’adjudication et à la divulgation des différentes étapes de la \nprocédure aux soumissionnaires, à la dénonciation des actes de corruption et d’autres infractions \npénales, à la coopération active à la poursuite pénale de la corruption, ainsi qu’à la saisie, à la \nconfiscation et  à la restitution des produits des délits, au prononcé de sanctions disciplinaires et à \nla mise en œuvre des conséquences en matière de personnel, à la prévention de la corruption, à la \nformation et au perfectionnement des pouvoirs adjudicateurs ou à l’utilisation de règles de conduite \npour l’accomplissement correct et en bonne et due forme des tâches de ceux-ci. \n \n \n3.11. Exclusion, révocation et sanctions \n \nLa liste des motifs d’exclusion et de révocation cités à titre d’exemples est structurée dans l’AIMP \nrévisé de façon systématique et enrichie. L’article 44 contient une liste non exhaustive des motifs \npossibles. Deux catégories sont désormais distinguées : l’alinéa 1 exige des connaissances \ncertaines pour prononcer une exclusion, une révocation ou une radiation d’une liste officielle. Le fait \nque l’adjudicateur puisse tenir compte des expériences négatives faites à l’occasion de marchés \nantérieurs, tout comme des résultats d’investigations menées par la COMCO (accords de \nsoumission, collusion) représente une nouveauté importante (let. h). Le pouvoir adjudicateur a aussi \nla possibilité de ne pas prendre en considération des soumissionnaires qui ont fait l’objet d’une \nexclusion entrée en force selon l’article 45, alinéa 1 (let. j). À l’alinéa 2, des indices suffisants \npermettent d’exclure un soumissionnaire, de le radier d’une liste ou de révoquer une adjudication. \nSi l’exclusion ou la révocation se fondent sur un motif non énoncé, l’adjudicateur doit à        chaque fois \ndisposer d’indices suffisants. \n \nL’article 45 inscrit en outre les sanctions « avertissement », « exclusion » (jusqu’à cinq ans) et \n« amende » (jusqu’à 10 % du prix final de l’offre) dans l’AIMP révisé. Une liste non publique des \nsoumissionnaires et      sous-traitants sanctionnés est tenue. \n \n \n3.12. Nouveaux instruments \n \nL’accord révisé entend accorder aux adjudicateurs et aux soumissionnaires une marge de \nmanœuvre maximale, tout en encourageant l’utilisation des technologies modernes de l’information \ndans les marchés publics. Au plan matériel, les modifications   proposées concernent notamment \nl’introduction d’instruments d’acquisition flexibles, qui permettent à leur  tour la création de solutions \ninnovantes. Il s’agit d’instaurer la plus grande marge de manœuvre possible dans la perspective \ndes évolutions futures, par exemple dans le domaine de l’acquisition de prestations intellectuelles. \nLes instruments, tels que le dialogue entre l’adjudicateur et les soumissionnaires (art. 24), la \n\n\n\n7 \n\npossibilité de conclure des contrats-cadres déjà mise à profit en pratique depuis un certain temps \n(art. 25), avec la procédure de conclusion de contrats subséquents ainsi que la conduite d’enchères \nélec troniques (art. 23), sont ancrés dans l’AIMP. \n \n \n3.12.1. Dialogue \n \nEn cas de marchés complexes, de prestations intellectuelles ou innovantes, il est souvent \nimpossible de décrire et de délimiter le contenu du marché de façon suffisamment précise dans un \ncahier  des charges, déjà avant l’appel d’offres. Dans ce cas, l’instrument du dialogue peut être choisi \net utilisé dans la procédure sélective et ouverte. \n \nDans le cadre du dialogue, l’adjudicateur peut, en concertation avec des soumissionnaires \nsélectionnés, élaborer des pistes de solutions ou de procédés devant déboucher, au terme de ce \ndialogue, sur une description des prestations tenant compte à la fois des exigences de l’adjudicateur \ncomme des capacités  et des ressources des soumissionnaires. Ainsi, l’adjudicateur a à sa \ndisposition un instrument lui permettant de mettre à profit, sur un marché donné, le savoir-faire \nspécifique des soumissionnaires et de promouvoir l’innovation. Les interruptions de procédures et \nnouveaux appels d’offres peuvent ainsi être évités. Pour les soumissionnaires, le dialogue présente \négalement un avantage : ils n’ont pas à élaborer leur  offre dans les moindres détails dès le début \nde la procédure d’adjudication, mais peuvent l’affiner au cours d’un processus continu. \n \nLe dialogue ne doit pas être engagé dans le but de négocier les prix offerts (cf. à ce propos l’art. 11, \nlet. d et 24, al. 2). Citons comme exemple d’une telle tâche complexe dont les conditions-cadres ne \npeuvent pas être déterminées par avance, le changement d’affectation d’une friche industrielle avec \nun usage futur inconnu et de nombreux propriétaires impliqués. \n \n \n3.12.2. Contrats-cadre \n \nDans les contrats-cadre, l’appel d’offres ne porte pas sur un volume de prestations déterminé, mais \nsur  le droit pour l’adjudicateur d’acquérir certaines prestations dans un laps de temps donné. Les \ncontrats-cadre font notamment l’objet d’un appel d’offres pour des raisons économiques, afin \nd’éviter une dépendance par rapport à un seul fournisseur ou pour prévenir toute difficulté \nd’approvisionnement. La possibilité de conclure des contrats-cadre ne constitue pas une procédure \nen soi. Elle peut être appliquée dans   le cadre des procédures d’adjudication existantes. Même si \nl’instrument du contrat-cadre se traduit par une certaine flexibilité pour le pouvoir adjudicateur, \nl’accord exige cependant que la durée du contrat-cadre ainsi que les prix (maximaux) soient au \nmoins fixés. L’objet du contrat doit également être défini de manière aussi concrète et exhaustive \nque possible pour obtenir des prix facturables. \n \nL’accord distingue entre le contrat-cadre avec un adjudicataire (cf. art. 25, al. 4) et celui avec \nplusieurs adjudicataires (cf. art. 25, al. 5). Des « raisons suffisantes » sont en outre exigées pour le \ncontrat-cadre avec adjudication multiple. \n \n \n3.12.3. Enchères électroniques \n \nL’enchère électronique ne constitue pas une procédure d’adjudication autonome, mais un \ninstrument qui   peut être utilisé dans le cadre d’un projet d’acquisition. \n \nAu cours d’une première phase (préqualification), l’adjudicateur vérifie les critères d’aptitude et les \nspécifications techniques, puis procède à une première évaluation. Ce n’est que dans un deuxième \ntemps que   l’enchère à proprement parler intervient dans la procédure, plusieurs séances \nd’évaluation étant possibles. Les soumissionnaires peuvent modifier le prix ou certains composants \nquantifiables de leurs offres. L’évaluation des offres modifiées et le nouveau classement \ncorrespondant des soumissionnaires sont opérés par un système automatisé. \n \nLe champ d’application de l’enchère électronique s’étend uniquement aux prestations \nstandardisées. Les autres prestations (p. ex. les prestations intellectuelles) ne peuvent donc pas \nfaire l’objet d’une enchère électronique. La pratique devra montrer où ce nouvel instrument pourra \nêtre utilisé avec profit. \n \n\n\n\n8 \n\n4. CONSULTATIONS AUPRÈS DES CANTONS \n \n \nLa consultation relative au P-AIMP s’est déroulée du 22 septembre au 19 décembre 2014. Tous les \ncantons ainsi que 58 organisations et particuliers y ont participé. Une délégation cantonale du \ngroupe de travail a préalablement présenté le projet au Bureau Interparlementaire de Coordination \n(BIC). \n \nDans les prises de position, les participants à la consultation se sont notamment exprimés sur \nl’harmonisation parallèle en tant que démarche proposée, la définition de la protection juridique, le \nmaintien de l’interdiction de négociation et le droit de recours des autorités proposé par la COMCO. \nDans d’autres réponses, les participant-e-s à la consultation ont également préconisé une prise en \ncompte accrue de la durabilité en fonction des aspects écologiques, sociaux et économiques. \n \nÀ l’issue de la procédure de consultation, le projet a été remanié en fonction des réponses reçues. \nPar la   suite, en raison de la transmission du projet de révision de la loi fédérale sur les marchés \npublics (P-LMP) au Parlement fédéral le 15 février 2017, les cantons ont suspendu leurs travaux \nafin de pouvoir garantir l'harmonisation parallèle souhaitée avec la Confédération. \n \nAprès l’adoption de la révision totale de la loi fédérale sur les marchés publics, le 21 juin 2019, les \ncantons ont vérifié une nouvelle fois lesquelles de ces modifications devaient également être \nreprises dans l’AIMP à la lumière de l’harmonisation parallèle, et celles pour lesquelles des \ndifférences par rapport     au droit fédéral devaient en revanche subsister. Une consultation succincte \na été réalisée à cet effet, à laquelle le BIC a également été convié. Des adap tations ont ensuite été \nréalisées pour les dispositions où au moins trois-quarts des cantons ont approuvé une \nharmonisation. Les adaptations pour lesquelles aucune majorité claire n’a pu être déterminée ont \nfait  l’objet de discussions approfondies lors de l’assemblée générale en septembre et de \nl’assemblée plénière spéciale de novembre 2019, puis décidées par vote. L’accord intercantonal \nprésenté est donc un accord soigneusement rédigé et solide. \n \n \n \n5. EFFETS POUR LES SOUMISSIONNAIRES \n \n \nL’harmonisation des règles en matière de marchés publics de la Confédération et des cantons \npermet aux soumissionnaires de standardiser encore davantage leurs processus. Ils peuvent \ns’attendre à moins de travail de clarification, également en raison d’une jurisprudence qui devrait \nêtre plus homogène et d’une plus grande clarté des bases légales. \n \nCertaines dispositions visent en outre directement une réduction de la charge administrative de la \npart des soumissionnaires. Ainsi, les pouvoirs adjudicateurs ne pourront par exemple demander les \nattestations en relation avec les conditions de participation des soumissionnaires qu’à un stade \nultérieur de la procédure (p. ex. une garantie bancaire, art. 26, al. 3 et art. 27, al. 3). L’utilisation plus \nrépandue des technologies modernes de l’information dans les marchés publics, notamment de la \nplateforme Internet conjointe de la Confédération et des cantons (simap.ch), devrait également \nréduire la charge administrative pour les soumissionnaires. \n \nGrâce aux nouvelles orientations, par exemple la concurrence de qualité, la prise en compte du \ndéveloppement durable de même que la capacité d’innovation des entreprises, les PME suisses \npeuvent mettre en avant leurs atouts dans le cadre des marchés publics. \n \n \n \n6. EFFETS POUR LES ADJUDICATEURS \n \n \nLa révision de l’AIMP se traduit par une simplification et des améliorations du cadre juridique. Des \ninstruments éprouvés dans la pratique, par exemple le recours aux marchés in-house (art. 10, al. 3, \nlet. c) ou aux accords-cadres (art. 25) ont été ancrés dans l’accord révisé. Il en résulte une \nréglementation plus  complète et plus précise. De nouveaux instruments tels que les enchères \nélectroniques (art. 23) ou la procédure de dialogue (art. 24) sont en outre disponibles. Il en résulte \nune plus grande flexibilité et l’encouragement du recours à une technologie moderne de \n\n\n\n9 \n\nl’information. Des sanctions ont par ailleurs été introduites afin de poursuivre les soumissionnaires \net les sous-traitants. Les dispositions des articles 44 et 45 prévoient la possibilité d’infliger des \namendes pouvant aller jusqu’à l’exclusion pour une durée jusqu’à cinq ans des futurs marchés. \nDans les cas mineurs, un avertissement peut être prononcé. Il s’agit de s’assurer que les \ndispositions en vigueur de la protection du travail, des conditions de travail, de l’égalité salariale et \nde la protection de l’environnement soient respectées. Pour finir, la valeur seuil pour les fournitures \ndans les procédures de gré à gré a été relevée de 100'000 francs à 150'000 francs. Cette valeur \nseuil est à présent alignée sur les valeurs seuils des procédures de gré à gré des marchés de \nservices et de construction du second œuvre et sur celles de la Confédération. \n \n \n \n7. DÉCRET D’ADHÉSION À L’AIMP 2019 ET NOUVELLE LOI CANTONALE SUR LES \n\nMARCHÉS PUBLICS \n \n \n7.1. Introduction \n \nLes marchés publics neuchâtelois sont actuellement essentiellement régis par la loi cantonale sur \nles marchés publics (LCMP, RS 601.72), du 23 mars 1999 et son règlement d’exécution (RELCMP, \nRS 601.720), du 3 novembre 1999. Ces textes, relativement étoffés et détaillés (51 articles pour la \nLCMP et 45 pour le RELCMP), découlent de l’AIMP de 1994 qui s’est borné à poser les grandes \nlignes en seulement 22 articles. \n \nAvec la révision du nouveau droit sur les marchés publics, on assiste à un mouvement inverse. Le \nnouvel AIMP 2019, beaucoup plus complet et détaillé que le précédent, régit désormais la matière \nde manière presque exhaustive. En enrichissant considérablement le texte du nouvel l’AIMP, et en \nréduisant ainsi sensiblement leurs prérogatives législatives en la matière, les cantons renoncent aux \nspécificités qu’ils gardaient grâce à la teneur basique de l’AIMP 1994. \n \nPar ailleurs, comme déjà exposé, la présente révision n’emporte pas de changements significatifs \ndans la pratique ; les adjudicateurs, tout comme les soumissionnaires, pourront garder les mêmes \nmécanismes de passations des marchés. Avec les nouveaux textes, les actrices et acteurs des \nmarchés publics devraient même gagner en efficacité puisque la nouvelle législation sera plus \ncomplète et précise et il suffira souvent de s’y référer pour mener à bien une procédure sans qu’il \nsoit nécessaire d’avoir recours à des auxiliaires (mandataires, guides pratiques, …). \n \nLes cantons ne gardent donc qu’une compétence législative très restreinte découlant de l’article 63, \nalinéa 4 AIMP. Selon cette disposition, les cantons peuvent, dans le respect des engagements \ninternationaux de la Suisse, édicter des dispositions d’exécution, en particulier pour les articles 10 \n(exceptions à l’assujettissement de certaines prestations ou institutions), 12 (respect des \ndispositions relatives à la protection des travailleurs, des conditions de travail, de l’égalité salariale \nentre femmes et hommes et du droit de l’environnement) et 26 (conditions de participation). \n \nCette constatation explique le caractère succinct de la nouvelle loi faisant l’objet du présent rapport. \nCelle-ci pose des règles complémentaires en matière d’assujettissement (art. 2), de procédure (art. \n3 et 4) et de sous-traitance et location de personnel (art. 5) et apporte quelques précisions sur les \ncritères applicables (art. 5 et 6) et sur la surveillance (art. 8). Elle confirme par ailleurs l’institution \nd’un centre de compétence cantonal (art. 9) et charge pour le surplus le Conseil d'État d’édicter \ndifférentes dispositions de pure exécution (art. 10).  \n \nIl est également important de rappeler que le droit des marchés publics n’est pas destiné à traiter \nl’ensemble des questions socio-économiques qui se posent en lien avec le monde du travail. Le \nConseil d'État répète sa sensibilité face aux problématiques liées notamment à la protection des \ntravailleuses et travailleurs, à l’égalité salariale, au développement durable et au tissu économique \nlocal. Le nouvel AIMP laisse toutefois peu de marge de manœuvre aux cantons et le Conseil d'État \nn’entend pas proposer une réglementation techniquement rigide et trop détaillée. Il souhaite que \nles procédures de passation restent simples et pratiques, tant pour les adjudicateurs que pour les \nsoumissionnaires. Il est notoire que plus le nombre de règles augmente plus les procédures \ndeviennent complexes au détriment de l’efficacité et du principe de la célérité, principe sacro-saint \ndans le domaine des marchés publics. Il appartiendra parallèlement aux milieux concernés, les \ncollectivités publiques et les soumissionnaires, mais également aux fédérations d’entreprises et \naux syndicats, de s’adapter aux nouvelles exigences des marchés publics et de développer cas \n\n\n\n10 \n\néchéant de nouveaux outils, tels que des systèmes de contrôles des conditions de travail. \n \n \n7.2. Commentaire article par article  \n \nArticle premier \n \nL’AIMP 2019 contient des règles détaillées sur la passation des marchés publics, règles qui \ns’appliquent directement aux cantons ayant adhéré à l’accord. La nouvelle loi cantonale ne fait \nqu’édicter des dispositions d’exécution de l’AIMP, qui laisse une marge de manœuvre réduite. Elle \ncontient donc des règles qui complètent, voire dérogent, à l’AIMP conformément à l’article 63, alinéa \n4. L’article premier précise également, à toutes fins utiles, que la loi s’applique aux entités assujetties \nayant leur siège dans le canton de Neuchâtel. Les « adjudicateurs » sont déjà définis dans l’AIMP \nau chapitre 2, section 1 (champ d’application subjectif) de sorte qu’il n’est pas nécessaire d’y revenir \ndans la loi cantonale. Il en va de même de la notion de « marché public », définie à la section 2 du \nchapitre 2 de l’Accord. \n \nArticle 2 \n \nL’article 10 AIMP prévoit un certain nombre d’exceptions à l’application de l’accord. Celui-ci ne \ns’applique pas, par exemple, aux marchés passés avec des institutions pour personnes vivant avec \nun handicap, des organismes d’insertion professionnelle, ou des institutions de prévoyance de droit \npublic des cantons et des communes. Les cantons peuvent toutefois déroger à l’article 10 AIMP \ndans le cadre des dispositions d’exécution. \n \nAinsi, le projet de loi propose d’exclure de son champ d’application la Banque cantonale \nneuchâteloise comme le fait déjà la loi actuelle (art. 2a, al. 1, let. a) et comme d’autres cantons. \nCette exemption se justifie par le fait que ces établissements se trouvent confrontés à la concurrence \ndes banques privées et qu’ils exercent une activité commerciale.  \n \nLes caisses de pension et l’Établissement cantonal d’assurance et de prévention (ECAP) \ncontinueront d’être exclus du champ d’application de la loi lorsqu’ils investissent dans le cadre de \nleur patrimoine financier (art. 2 RELCMP), de même que la Caisse cantonale d’assurance populaire \n(CCAP), qui faisait jusqu’ici l’objet d’une exemption totale (art. 2a, al. 1, let. b LCMP). Seuls seront \ndonc assujettis les marchés de ces entités relevant de leur patrimoine administratif, tels que, par \nexemple, la rénovation d’un immeuble occupé par leurs bureaux ou le renouvellement du parc \ninformatique utilisé par leur administration. \n \nEn ce qui concerne l’assujettissement à la législation sur les marchés publics, le projet de loi s’en \ntient pour le surplus à l’article 10 AIMP et renonce, en particulier, à assujettir les marchés passés \navec des institutions pour personnes vivant avec un handicap et des organismes d’insertion \nsocioprofessionnelle. On notera cependant que les marchés passés par de telles entités sont \nsoumis à la législation sur les marchés publics s’il s’agit d’organismes de droit public au sens de \nl’article 3, lettre f AIMP, notamment si ces institutions sont financées ou contrôlées majoritairement \npar les pouvoirs publics. \n \nArticle 3 \n \nDe manière générale, la procédure administrative est un domaine relevant de la compétence \nexclusive des cantons, sous réserve de dispositions fédérales contraires. La nouvelle loi rappelle ici \nque la loi cantonale sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA) s’applique à toute \nprocédure de passation engagée par une entité neuchâteloise. On se réfèrera donc à la LPJA pour \nce qui est, par exemple, de la notion et de la forme de la décision, de la représentation des parties \net des règles formelles sur la procédure de recours. On remarquera à cet égard une exception \nprocédurale de taille voulue par l’AIMP et qui concerne le délai de recours, expressément fixé à 20 \njours (art. 56, al. 1) et non à 30 jours comme dans la LPJA. Ce délai est un compromis entre la \nnécessité de conclure rapidement une procédure de passation et le droit d’un soumissionnaire d’en \npréparer la contestation devant les tribunaux. Le délai de recours actuel de 10 jours étant considéré \ncomme extrêmement bref, il a été abandonné, aux dépens de la célérité de la procédure mais au \nprofit du droit des soumissionnaires de faire valoir leurs objections. D’autres règles, expressément \nmentionnées dans l’AIMP, dérogent aux règles usuelles de la procédure administrative ; il en va \nainsi de la notification des décisions (art. 51), des objets du recours (art. 53), de l’effet suspensif \n\n\n\n11 \n\n(art. 54), ou encore de la consultation des pièces, qui n’est pas possible au cours de la procédure \nde décision (art. 57).  \n \nL’alinéa 2 précise, à l’instar de la LPJA d’ailleurs, que la langue officielle de la procédure est le \nfrançais, qui est au demeurant l’une des langues officielles de l’OMC, ce qui évitera aux \nadjudicateurs de publier une traduction de l’appel d’offres pour un marché soumis aux accords \ninternationaux (cf. art. 48, al. 4 AIMP). \n \nL’alinéa 3 reprend la règle générale posée à l’article 53, alinéa 1 AIMP qui énumère les décisions \npouvant faire l’objet d’un recours dans le domaine des marchés publics. C’est le cas, par exemple, \nde l’appel d’offres, de l’adjudication ou de l’exclusion de la procédure. L’article 52 AIMP prévoit par \nailleurs qu’un recours est possible « à tout le moins, lorsque la valeur du marché atteint la valeur \nseuil déterminante pour la procédure sur invitation ». Étant donné que les cantons disposent de la \nfaculté de soumettre à la procédure de recours des marchés publics lorsque cette valeur n’est pas \natteinte, la loi cantonale y renonce expressément et précise que c’est la valeur du marché qui est \ndéterminante et non le type de procédure choisi. Ainsi, si l’adjudicateur décide d’ouvrir un marché à \nune large concurrence en publiant un appel d’offres, dans le cadre d’une procédure ouverte, pour \nl’achat de mobilier estimé à 80'000 francs, la voie du recours ne sera pas ouverte puisque la valeur \nseuil de 250'000 francs n’est pas atteinte. \n \nL’alinéa 4 précise à cet égard que les décisions prises dans le cadre d’une procédure de gré à gré \nau sens de l’article 21, alinéa 1 AIMP (à savoir les marchés dont la valeur est inférieure à \n150'000 francs) ne sont pas sujettes à recours. La fermeture des voies de recours pour une \nprocédure de gré à gré « ordinaire » n’est pas nouvelle à Neuchâtel, puisqu’elle découle déjà de \nl’actuel article 42, alinéa 2, lettre e LCMP. \n \nArticle 4 \n \nCes dispositions requièrent de l’adjudicateur qu’il notifie ses décisions à chaque soumissionnaire \nindividuellement et non seulement par publication. Il en va de la sécurité juridique puisque en \nprocédant ainsi, l’adjudicateur aura l’information, par récépissé postal, que sa décision a bien été \nréceptionnée par son destinataire. \n \nPour les procédures soumises aux traités internationaux, la décision doit également être publiée sur \nla plateforme internet simap.ch, exploitée conjointement par la Confédération et les cantons. La \nnouvelle loi renonce à faire de la Feuille officielle un organe de publication supplémentaire. Un \nadjudicateur pourra, bien sûr, s’il le souhaite, utiliser également ce canal de communication sans \ntoutefois y être tenu (cf. art. 48, al. 7 AIMP). \n \nLe nouvel AIMP contient des règles sur le contenu de la décision (art. 51, al. 3). À la différence d’une \ndécision « ordinaire » au sens de la procédure administrative, la décision d’adjudication ne doit être \nmotivée que de manière sommaire, le nouvel AIMP ne prévoyant que l’indication obligatoire du type \nde procédure, du nom du soumissionnaire retenu, du prix total de l’offre retenue, ainsi que de ses \ncaractéristiques et avantages décisifs. L’alinéa 3 de l’article 4 exige, en outre, que le tableau final \nd’appréciation des offres soit communiqué à tous les soumissionnaires. On trouvera dans ce tableau \nun rappel des critères d’adjudication avec leurs pondérations ainsi que les notes obtenues par \nchaque soumissionnaire. Ce tableau doit permettre aux soumissionnaires non retenus de \ncomprendre pourquoi le marché a été adjugé à l’adjudicataire. La notation figurant dans le tableau \nd’évaluation répond à l’exigence d’une motivation sommaire et expose pourquoi l’offre retenue est \ncelle qui a été jugée la plus avantageuse. Dans la pratique, il est fréquent qu’un soumissionnaire \névincé demande plus d’explications à l’adjudicateur dans le cadre d’une séance de débriefing. À \ncette occasion, celui-ci pourra expliquer les raisons de son choix sans toutefois donner aux autres \nsoumissionnaires le droit de consulter les pièces qui ne seront accessibles qu’après le dépôt d’un \nrecours (art. 57 AIMP). La séance de débriefing, si elle n’est pas expressément prévue par la loi, a \nson importance puisqu’elle évite souvent le dépôt d’un recours. \n \nL’alinéa 3 de l’article 4 précise encore que, dans la décision d’adjudication, les noms des autres \nsoumissionnaires sont caviardés, à l’exception de celui de l’adjudicataire et du destinataire de la \ndécision, ceci pour des raisons de confidentialité. Enfin, même si cette situation est très rare, lorsque \ndes soumissionnaires se retrouvent à égalité à l’issue de la procédure d’évaluation, le pouvoir \nadjudicateur pourra librement choisir son partenaire parmi ceux-ci. Cette possibilité figure déjà dans \nle droit actuel (art. 38, al. 2 RELCMP).  \n \n\n\n\n12 \n\nArticle 5 \n \nL’article 29 alinéa 2 AIMP précise que pour les marchés non soumis aux traités internationaux, \nl’adjudicateur peut prendre en compte à titre complémentaire la mesure dans laquelle les \nsoumissionnaires offrent des places de formation professionnelle initiale, des places de travail pour \nles travailleurs âgés ou une insertion pour les chômeurs de longue durée.  \n \nSi la prise en compte du critère de la formation professionnelle ne saurait être imposée par la loi, le \nConseil d'État estime que les adjudicateurs doivent être formellement encouragés à favoriser les \nentreprises formatrices, en particulier dans les marchés de gré à gré. Ces derniers marchés, qui ne \nnécessitent pas d’appel d’offres, permettent plus de liberté pour les pouvoirs adjudicateurs et ces \nderniers pourront plus facilement diriger leur choix vers des entreprises qui offrent des places \nd’apprentissage. De plus, l’encouragement prévu à l’article 5 se limite aux marchés nationaux, les \nsoumissionnaires étrangers, qui n’offrent pas le même système de formation qu’en Suisse, ne \npouvant être discriminés pour ce motif. \n \nArticle 6 \n \nLa sous-traitance est une pratique fréquente et nécessaire, particulièrement dans le domaine de la \nconstruction. Les entreprises font en effet souvent appel à des tiers pour exécuter le marché, \nnotamment lorsqu’il s’agit de développer des compétences particulières ou de déléguer certaines \ntâches spécifiques. Il arrive également, notamment sur les chantiers, que les entreprises aient \nrecours à des travailleuses ou travailleurs temporaires par le biais de la location de personnel. Or, \ndans les marchés publics, il est important de s’assurer que les sous-traitants ainsi que les sociétés \nde location de services soient non seulement connus de l’adjudicateur, mais également qu’ils \nrespectent les mêmes conditions de participation (notamment relatives au respect des conditions \nde travail) que les soumissionnaires.  \n \nEn ce qui concerne les conditions d’aptitude (soit, notamment, les capacités professionnelles, \nfinancières, économiques, techniques et organisationnelles et l’expérience du prestataire), \nl’adjudicateur devra indiquer quelles sont ses exigences à cet égard dans l’appel d’offres, tant en \nce qui concerne le prestataire principal que les éventuels auxiliaires. S’il n’indique rien à ce propos \ndans l’appel d’offres, les critères d’aptitude seront les mêmes pour les soumissionnaires que les \nsous-traitants. \n \nAfin d’éviter que le marché ne soit exécuté par une multitude de prestataires qui risquent d’échapper \nau contrôle de l’adjudicateur, non seulement ceux-ci doivent être dûment annoncés avant et après \nl’adjudication (al. 3), mais le recours à des sous-sous-traitants (sous-traitance de deuxième niveau) \nest prohibé (al. 4). Dans certains cas, la sous-traitance de deuxième niveau pourra être autorisée \nmais en aucun cas au-delà, ceci afin de permettre à l’adjudicateur de garder sous surveillance \nl’ensemble des prestations. \n \nArticle 7 \n \nCette disposition prévoit la possibilité, pour l’adjudicateur de prononcer une exclusion s’il apparaît \nd’emblée, soit avant-même l’évaluation des critères d’adjudication, que le soumissionnaire ne \nremplit pas les critères d’aptitude pour exécuter le marché. Il lui appartiendra de décider, de cas en \ncas, si cette exclusion doit être prononcée avant (auquel cas il s’expose au risque d’un recours de \nnature à paralyser la procédure, avant même le choix de l’adjudicataire) ou en même temps que \nl’adjudication.  \n \nArticle 8 \n \nLorsqu’ils dépensent l’argent du contribuable, les pouvoirs publics qui commandent des fournitures, \ndes services ou des travaux de construction sont tenus au respect strict d’un budget. Avant de lancer \nun appel d’offres, l’adjudicateur aura estimé la valeur du marché. Néanmoins, il ignore le prix exact \ndes prestations qui lui seront offertes et il peut arriver que celles-ci dépassent ses prévisions \nfinancières. Il doit être possible d’exclure de telles offres au seul motif qu’elles dépassent le budget \nprévu. Pour se ménager cette possibilité, l’adjudicateur devra expressément mentionner la limite \nfinancière à ne pas dépasser, avec le risque toutefois que les soumissionnaires surévaluent le prix \nde leurs offres pour les « aligner » sur cette limite.  \n \n\n\n\n13 \n\nL’alinéa 2 s’inscrit dans l’objectif de privilégier des marchés publics fondés sur la qualité. Il peut \narriver en effet que, par le jeu des pondérations, le marché doive être attribué à un soumissionnaire \noffrant un prix extrêmement bas mais qui propose des prestations d’une qualité inférieure à ce qui \nest attendu, tout en restant dans les limites de l’admissibilité. Ainsi, l’adjudicateur pourra éviter le \nrisque de devoir choisir une offre financièrement très avantageuse mais de piètre qualité en fixant \nune exigence de qualité minimale en deçà de laquelle une offre pourra être exclue.  \n \nArticle 9 \n \n\nLorsqu’il attribue un marché, l’adjudicateur s’assure que l’adjudicataire respecte les conditions \nénoncées à l’article 12, alinéas 1 à 3 AIMP relatives à la protection des travailleuses et travailleurs, \naux conditions de travail, à l’égalité salariale entre femmes et hommes et au droit de \nl’environnement. Ces conditions sont mentionnées dans le dossier d’appel d’offres et seule une \nentreprise qui les respecte peut obtenir le marché. L’article 8 donne la compétence aux services \ninstitutionnels spécialisés, tels que le service de l’emploi, l’office de la politique familiale et de \nl’égalité, le service de l’énergie et de l’environnement, ou encore les organes paritaires institués \npar les CCT, pour contrôler, avant l’adjudication ou pendant l’exécution du contrat, que les \nconditions sur ce point sont bien remplies. S’agissant de l’égalité salariale, les entreprises et les \norganes de contrôle pourront avoir recours à un outil de type LOGIB, développé par la \nConfédération. Il est également précisé que, dans tous les cas, l’adjudicateur a l’obligation de \ns’assurer (soit personnellement soit par l’intermédiaire des services spécialisés compétents), \nnotamment dans le cadre de l’examen des conditions de participation (art. 26 AIMP 2019), voire \ndes critères d’aptitude (art. 27 AIMP 2019), que les conditions de l’article 12 sont bien respectées. \nConcrètement, il sera demandé aux soumissionnaires (à tout le moins à ceux qui sont pressentis \npour obtenir le marché) de produire les documents nécessaires (tels qu’attestations fiscales et des \ncaisses de compensations, extrait de l’office des poursuites, cas échéant preuves d’affiliation à \nune CCT et justificatifs relatifs au contrôle de l’égalité salariale selon la LEg, etc.). \n \nArticle 10 \n \nLes pouvoirs publics sont soumis au respect des dispositions sur les marchés publics, qui sont \nparfois complexes. Or, tous les adjudicateurs n’ont pas les ressources pour mener à bien leur \nprocédure sans le concours d’un-e spécialiste. Afin de leur fournir un soutien ponctuel, l’État a \ninstitué depuis plusieurs années un organisme composé de spécialistes dans différents domaines, \nqu’elles ou ils soient juristes, architectes, ingénieur-e-s, ou autres praticien-ne-s, choisi-e-s au sein \nde l’administration cantonale. En cas de difficulté ou de question lors d’une mise en soumission, un \nadjudicateur peut ainsi solliciter les conseils d’un « organe de référence » (art. 7 RELCMP) nommé \npar l’État. Cette assistance, qui se limite toutefois à des questions d’ordre général, est assurée par \nle service juridique de l’État, lequel peut également compter sur les compétences des différents \nmembres, provenant des principaux services actifs dans le domaine des marchés publics, tels que \nle service des bâtiments, le service des ponts et chaussées, la police neuchâteloise, le service \ninformatique de l’Entité neuchâteloise, le service d'achat, de logistique et des imprimés, le service \ndes communes et le service de l’économie.  \n \nLa nouvelle loi élargit les prestations de conseils en les offrant à toutes les entités adjudicatrices (et \nplus seulement aux services de l’État et aux communes) et la dénomination devient « Centre de \ncompétences sur les marchés publics » (CCMP), au lieu d’organe de référence. \n \nArticle 11 \n \nCette disposition énumère, de façon non exhaustive, les différentes compétences déléguées au \nConseil d'État qui pourra adopter des règles de pure exécution dans un nouveau règlement. Aux \ntermes de cet article, le Conseil d'État est également autorisé à conclure des accords avec les \nrégions voisines et à adresser à l’autorité intercantonale pour les marchés publics (AiMP) les \ndéclarations relatives à l’AIMP. \n \nArticle 12 \n \nToutes les procédures dont l’appel d’offres est postérieur à l’entrée en vigueur de la loi seront \nsoumises à la nouvelle législation. Il en va de même des procédures lancées sans appel d’offres, à \nsavoir toute procédure de gré à gré, lorsqu’aucune offre n’est encore parvenue à l’adjudicateur au \nmoment de l’entrée en vigueur de la loi. Cette transition législative correspond au régime prévu à \nl’article 64 AIMP. \n\n\n\n14 \n\nArticles 13 et 14  \n \nLes textes cantonaux actuels, qui seront remplacés par le nouveau droit, doivent être abrogés. Par \nailleurs, l’AIMP, ainsi que la nouvelle loi s’appliqueront aux communes, comme c’est le cas \nactuellement. L’article 61 alinéa 1 de la loi sur les communes (LCo), selon lequel les marchés publics \nde construction, de fournitures et de services des communes sont régis par la LCMP, n’est pas \nnécessaire. Il convient également de l’abroger.  \n \nArticles 15 et 16  \n \nPour des raisons de cohérence législative, le décret d’adhésion à l’AIMP devra, cas échéant, entrer \nen vigueur le même jour que la loi, la loi ne pouvant compléter un accord qui ne serait pas encore \nratifié par le canton et, inversement, l’AIMP ne pouvant régir le domaine s’il n’est pas accompagné \nd’une loi d’application. Tant que notre canton n’aura pas adhéré au nouvel AIMP, l’accord du 25 \nnovembre 1994 reste applicable (art. 65 AIMP). \n \n \n \n8. CONSULTATION \n \n \nLe projet de décret portant adhésion à l’accord intercantonal sur les marchés publics ainsi que le \nprojet de loi sur les marchés publics et son rapport ont été mis en consultation auprès des \ncommunes et des milieux intéressés (partis politiques, associations professionnelles et autres \nentités concernées par les marchés publics). Les projets étaient accompagnés du texte du nouvel \nAIMP. La consultation a donné lieu à une quarantaine de réponses \n \nL’adhésion du Canton de Neuchâtel au nouvel AIMP ainsi que le contenu de ce dernier sont salués \npar l’ensemble des participants, à l’exception du parti socialiste qui se montre sceptique.  \n \nDe manière générale, l’importance accordée par l’AIMP 2019 au développement durable a été \nlargement appréciée. Certains participants (PS, Les Verts) regrettent toutefois que le projet de loi \nn’insiste pas plus sur cette notion et que les adjudicateurs ne soient pas davantage incités à y faire \nréférence, ou que ses modalités de mise en œuvre ne soient pas plus précises. Les Verts proposent \nque le texte projeté soit complété par une disposition sur la « responsabilité environnementale » \nprévoyant un critère obligatoire avec une pondération minimale de 20%. Il est relevé à cet égard \nque le développement durable se trouve déjà en bonne place et mis en exergue dans les buts \nessentiels de l’AIMP 2019 qui, à son article 2, en mentionne expressément les trois composantes \n(effets économiques, écologiques et sociaux durables). De plus, l’article 12 AIMP prévoit que les \nmarchés publics ne peuvent être adjugés que si les soumissionnaires respectent les dispositions \nrelatives à la protection des travailleurs, aux conditions de travail, à l’égalité salariale à la protection \nde l’environnement et la préservation des ressources naturelles. Enfin, à l’article 29, le \ndéveloppement durable est expressément cité comme critère d’adjudication. Il peut également être \nretenu en tant que spécification technique, condition de participation et critère d’aptitude.  \n \nSi le Conseil d'État se réjouit de la place du développement durable dans le nouveau droit des \nmarchés publics, il estime que la loi cantonale ne doit pas aller au-delà des dispositions adoptées \nau niveau intercantonal, qui paraissent suffisamment précises et contraignantes pour permettre, et \nmême imposer, la prise en compte de ce critère dans les adjudications publiques. En particulier, en \napplication de l’article 12 du nouvel AIMP, l’adjudicateur doit s’assurer que les soumissionnaires \nrespectent les règles sociales, écologiques et environnementales avant d’attribuer le marché. \nRendre obligatoire, en plus de ces exigences, le critère environnemental, qui plus est selon une \npondération minimale (qui n’existe même pas pour le prix ou la qualité), nous paraît clairement \nexcessif. Imposer un critère d’adjudication obligatoire autre que le prix et la qualité, ne relève par \nailleurs pas de la compétence législative des cantons, qui doivent s’en tenir à la liste exhaustive des \ncritères énoncés à l’article 29 AIMP 2019.1 \n \n\n                                                \n1 TRÜEB/ZOBL, Prise en compte des différents nouveaux de prix pour les marchés publics, Expertise juridique du 11 mars \n\n2020 à l’attention de la DTAP, 4 ss. 92 et ss. «il est interdit à un canton de définir de nouveaux critères d’adjudication \n\n(généraux et abstraits) par le biais du droit d’exécution » \n\n\n\n15 \n\nCe qui précède vaut également pour le critère de la formation professionnelle, que certains \nparticipants à la consultation (CNCI/UNAM, FNE, PLR, FNSO) souhaiteraient voir figurer dans la loi \nafin d’encourager davantage les pouvoirs publics à favoriser les entreprises formatrices dans \nl’adjudication de leurs marchés, particulièrement dans les procédures de gré à gré. Le Conseil d'État \nest évidemment sensible à la question de la formation professionnelle puisqu’elle constitue une \npréoccupation essentielle de sa politique. Le nouvel AIMP mentionne déjà ce critère à son article \n29, sans toutefois le rendre obligatoire. La marge de manœuvre des cantons est donc restreinte. Le \nnouvel AIMP ne leur permet pas d’imposer la prise en compte de ce critère en dérogation à la liste \nde l’accord intercantonal. Toutefois, pour donner suite aux avis émis dans le cadre de la consultation \net conformément à la volonté politique affichée du Conseil d’État , un nouvel article a été inséré \ndans le projet de loi afin d’encourager les adjudicateurs à prendre en compte le critère de la \nformation professionnelle et ainsi favoriser les entreprises formatrices dans les marchés publics. \n \nLa proposition, exprimée par plusieurs participants (FNE, PLR, FNSO) d’insérer dans la loi \ncantonale le critère de la fiabilité du prix, doit également être écartée. Ce critère, aux dires de ses \npartisans, serait de nature à relativiser l’importance du prix et permettrait de pénaliser ou exclure un \nsoumissionnaire qui offre un prix irréaliste. L’objectif est de favoriser la qualité des offres aux dépens \nde celles affichant des « prix dumping » et d’éviter des coûts subséquents, élevés et inattendus, lors \nde l’exécution du marché. Ce critère a certes été inséré dans la loi fédérale sur les marchés publics, \nqui se distingue exceptionnellement sur ce point du nouvel AIMP. Toutefois, lors de l’Assemblée \nplénière spéciale du 15 novembre 2019, l’Autorité intercantonale sur les marchés publics (AiMP), \nchargée de se prononcer sur le texte définitif du nouvel AIMP, a refusé à l’unanimité d’insérer ce \ncritère dans le nouveau texte, en considérant qu’il était inutile, qu’il s’accompagnait de difficultés, \npratiques et juridiques, de mise en œuvre et qu’il était incompatible avec l’objectif de simplification \ndes marchés publics. Il est donc exclu, ne serait-ce que pour des raisons de compétence législative, \nd’insérer ce critère dans le droit cantonal. D’ailleurs, le critère de la « plausibilité de l’offre », \nmentionné à l’article 29 du nouvel AIMP et admis par la jurisprudence, ainsi que les règles sur les \noffres « anormalement basses » (art. 38 al. 3), ont montré leur efficacité pour lutter contre la sous-\nenchères des prix. \n \nDans leur réponse à la consultation, le FNE, le PLR et la CNCI/UNAM demandent que les \nentreprises qui doivent exécuter un marché public nécessitant un travail de nuit soient dispensées \ndes autorisations afin de faciliter les procédures administratives (à l’instar de marchés fédéraux, \nselon l’ordonnance 2 relative à la loi sur le travail). Cette proposition doit être écartée. En effet, les \nrègles sur le travail de nuit ont pour but la protection des travailleuses et des travailleurs. Or, la \nlégislation fédérale sur le travail règle ce domaine de manière exhaustive et il n'est pas possible \nd'insérer dans la législation cantonale des dispositions sur le travail de nuit. \n \nLa FNE souhaite qu'une liste mentionnant les entreprises qui ne respectent pas les règles \nconventionnelles, notamment les CCT, soit établie et tenue à jour, en collaboration avec les \ninstances paritaires. La question des listes de soumissionnaires a déjà occupé le Conseil d'État et \nle Grand Conseil (Rapport du CE au GC du 16.12.2020, N°20.052, Recommandation du groupe \nPLR 20.150). La conclusion du rapport était la suivante: « le Conseil d'État préconise de renoncer \nà introduire des listes permanentes de « soumissionnaires qualifiés » et de classer la \nrecommandation ». Pour les mêmes raisons que celles invoquées dans le rapport précité \n(actualisation malaisée des listes, désignation de l'auteur de ces listes et engagement de personnel, \nmais aussi problèmes de confidentialité, ...), il nous paraît peu judicieux d’envisager de telles listes. \nToutefois, l’article 10 alinéa 2 prévoit la possibilité pour le Conseil d'État d’arrêter des dispositions \nd’exécution sur la tenue de listes de soumissionnaires de sorte que cette question pourra être revue \ndans le cadre de l’élaboration du règlement d’exécution. Il est néanmoins d’ores et déjà précisé que \nle Conseil d'État préfère que ces listes soient confiées aux milieux professionnels intéressés qui, \ncas échéant sous l’égide des commissions paritaires, pourront les mettre sur pied selon des \nmodalités à définir. S’agissant du contrôle des conditions de travail, il est proposé (CNCI/UNAM, \nFNE, UNIA, PLR, FNSO) que les adjudicateurs s'assurent, notamment dans les marchés de \nconstruction, que les travailleurs de l'adjudicataire (ainsi que de ses sous-traitants) portent une carte \nofficielle (badge) qui atteste du respect, par leur employeur, des conditions de travail (prévues \nnotamment par les CCT), de l'égalité salariale et du paiement des charges sociales. Sur ce point, le \nConseil d'État partage la volonté des participants de faciliter les contrôles, notamment sur les \nchantiers. Il propose par conséquent de compléter la liste des dispositions d’exécution qu’il est \nappelé à prendre à l’article 10 alinéa 2 de la nouvelle loi. Cette nouvelle compétence concerne \négalement la question de l’égalité salariale, relevée par l’Office de la politique familiale et de l’égalité \n(OPFE), qui doit figurer à l’article 8 de manière plus explicite. Un ajout à cette disposition mentionne \nainsi spécifiquement la surveillance par les autorités chargées d’appliquer « la législation relative à \n\n\n\n16 \n\nl’égalité entre femmes et hommes », à l’instar du droit du travail et de l’environnement (cf. article 8). \nCet ajout répond par ailleurs, en partie, à la motion du groupe socialiste au Grand Conseil  21.125 \n« Pour l’égalité salariale dans les entreprises et autres entités mandatées ou subventionnées par le \ncanton de Neuchâtel ». \n \nLe syndicat Unia demande que, pour les contrats attribués dans le cadre de marchés publics, le \nrecours à des travailleuses ou des travailleurs temporaires soit réglementé, ceci afin d'éviter une \n"fragilisation accrue" des personnes concernées. Pour donner suite à cette proposition, qui nous \nparaît pertinente, nous proposons de compléter l’article 5 en permettant à l’adjudicateur, sans \ntoutefois l’y obliger, de limiter ou exclure le recours à la location de personnel, à l’instar de la sous-\ntraitance. Les soumissionnaires devront également informer le pouvoir adjudicateur sur cette \nquestion. \n \nEnfin, plusieurs participants (CNCI/UNAM, FNE, PLR, FNSO) souhaitent que le Centre de \ncompétences prévu à l'art. 9 (actuel ORMAP) soit également composé de partenaires privés, tels \nque des représentant-e-s des entreprises. Cette participation pose le problème de la désignation \ndes personnes appelées à siéger au CCMP, mais se heurte surtout à la problématique de la \nconfidentialité des conseils donnés aux adjudicateurs et des renseignements sur les entreprises \nsoumissionnaires et les services adjudicateurs. Le centre de compétences est chargé de conseiller \nuniquement les collectivités publiques adjudicatrices, et non les entreprises privées. Si ces dernières \nont des demandes particulières en matière de marchés publics, elles peuvent s'adresser au centre \nde compétences sans qu'il soit nécessaire qu'elles y aient un ou plusieurs représentant-e-s. Il est \npar ailleurs tout à fait envisageable qu’un partenaire privé assiste de manière ponctuelle, à sa \ndemande ou sur invitation, à une séance du CCMP pour évoquer une problématique particulière \nliée aux marchés publics.  \n \n \n9. CONSÉQUENCES FINANCIÈRES \n \n \nSous réserve des effets, sans doute modestes, de la mise sur un pied d’égalité des critères de prix \net de qualité (voir à ce propos le développement figurant au chapitre 13 ci-après), le projet n’aura \npas de conséquence pour les finances de l’État. \n \n \n \n10. CONSÉQUENCES POUR LE PERSONNEL \n \n \nLa nouvelle législation n’implique aucune modification au niveau de la fonction publique. On signale \nnéanmoins que, en applicaton du nouvel article 9 du projet de loi, le service juridique sera amené à \nconseiller tous les adjudicateurs, ce qui représente une charge supplémentaire pour ledit service, \nqui devrait pouvoir être absorbée par les effectifs existants. \n \n \n \n11. INFLUENCE DU PROJET SUR LA RÉPARTITION DES TÂCHES ENTRE L'ÉTAT ET \n\nLES COMMUNES \n \n \nLe projet n’a pas d’incidence sur la répartition des tâches entre l'État et les communes. \n \n \n \n12. CONFORMITÉ AU DROIT SUPÉRIEUR \n \n \nLa présente modification législative a précisément pour but d’harmoniser le droit cantonal avec le \ndroit fédéral, et avec les législations des autres cantons qui auront ratifié le nouvel AIMP. La \nlégislation neuchâteloise sera également conforme au droit fédéral qui s’applique directement aux \nmarchés publics (p. ex. la loi sur le marché intérieur) et aux traités internationaux. \n \n \n\n\n\n17 \n\n \n13. CONSÉQUENCES ÉCONOMIQUES, SOCIALES ET ENVIRONNEMENTALES DU \n\nPROJET AINSI QUE SES CONSÉQUENCES POUR LES GÉNÉRATIONS FUTURES \n \n \nLe nouveau droit des marchés publics tend à privilégier la qualité des prestations fournies par les \nadjudicataires. Le prix reste un critère essentiel mais il est mis sur pied d’égalité avec la qualité, \ndont le critère devient obligatoire. Théoriquement, il est permis d’envisager que le prix des services, \ndes fournitures et des marchés de construction sera dans un certaine mesure légèrement plus \nélevé. Toutefois, le critère qualitatif a jusqu’ici déjà été largement utilisé par les adjudicateurs de \nsorte que l’impact financier du nouveau droit sera probablement modeste, sauf peut-être pour les \nprestations largement standardisées qui n’étaient évaluées qu’en fonction de leur prix.  \n \nQuant au développement durable, il est ancré dans le nouvel AIMP et devra être davantage pris en \ncompte par les adjudicateurs (cf. chapitre 3.4) avec les bénéfices que l’on peut raisonnablement en \nattendre. \n \nEnfin, le nouveau droit (art. 29, ch. 2 AIMP) mentionne expressément des critères sociaux à prendre \nen considération, tels que l’offre de places de travail pour les travailleuses et travailleurs en \nréinsertion. De plus, il prévoit que les marchés ne pourront être adjugés qu’aux soumissionnaires \nqui respectent notamment les dispositions relatives à la protection des travailleuses et travailleurs, \nles conditions de travail en Suisse, en particulier l’égalité de traitement salarial entre femmes et \nhommes, et les prescriptions légales relatives à la protection de l’environnement et à la préservation \ndes ressources naturelles en vigueur au lieu de la prestation (art. 12 AIMP). \n \nÀ noter que le Canton a été précurseur dans ce domaine puisque la loi cantonale actuelle oblige \ndéjà, à son article 30, alinéa 3, les adjudicateurs à prendre en considération le critère \nenvironnemental et le critère de la formation professionnelle. \n \n \n \n14. CONSÉQUENCES SUR LA PRISE EN COMPTE DE L’INCLUSION DES PERSONNES \n\nVIVANT AVEC UN HANDICAP \n \n \nÀ l’instar de l’AIMP 2019, la nouvelle loi n’a pas d’incidence spécifique sur l’inclusion des personnes \nvivant avec un handicap. On rappellera néanmoins que le projet de loi, suivant en cela l’article 10 \nalinéa 1 lettre e AIMP et reprenant l’article 2a alinéa 2 lettre a de la loi actuelle, renonce à assujettir \nles marchés publics passés avec des institutions pour personnes vivant avec un handicap. Celles-\nci s’en voient donc favorisées par rapport aux autres entreprises, puisque les collectivités publiques \npourront leur commander directement des prestations sans passer par un appel d’offres. \n \n \n \n15. VOTE DU GRAND CONSEIL \n \n \nL'adoption de la loi et du décret d’adhésion est soumise à la majorité simple des votants (art. 309 \nOGC).  \n \n \n \n \n16. SOUMISSION AU RÉFÉRENDUM \n \n \nLe décret et la loi sont soumis au référendum populaire facultatif (art. 42, al. 3, let. a) et e) Cst.NE).  \n \n \n \n  \n\n\n\n18 \n\n17. CONCLUSION \n \n \nLe nouvel AIMP représente l’aboutissement de plusieurs années de discussions autour des \nmarchés publics et la codification d’une jurisprudence aujourd’hui bien établie. Il constitue une \nprécieuse harmonisation des règles cantonales et fédérales. Le nouveau texte apporte des \nclarifications et des nouveautés profitables non seulement aux pouvoirs adjudicateurs mais aussi \naux soumissionnaires. Les prestations acquises par les collectivités publiques seront davantage \naxées sur la qualité et le développement durable, ce qui représente un réel progrès. Le nouvel \nAccord est un texte qui tient compte à la fois des intérêts des collectivités publiques actives dans le \ndomaine des marchés publics et de celui des entreprises et de leurs employé-es, dans le respect \ndes traités internationaux. \n \nNous invitons par conséquent votre Autorité à prendre acte de ce rapport et à adopter le décret \nd’adhésion et la loi ci-joints. \n \nVeuillez agréer, Monsieur le président, Mesdames et Messieurs, l'assurance de notre haute \nconsidération. \n \n \nNeuchâtel, le 5 décembre 2022 \n \n\nAu nom du Conseil d'État : \n\nLe président, La chancelière, \nL. KURTH S. DESPLAND \n \n\n  \n\n\n\n19 \n\n \n\n \nDécret \nportant adhésion à l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 15 \nnovembre 2019 (AIMP) \n \n\n \n \n \nLe Grand Conseil de la République et Canton de Neuchâtel, \n\nvu l’article 70 de la Constitution de la République et Canton de Neuchâtel (Cst. NE), du \n24 septembre 2000 ;  \n\n \n\nsur la proposition du Conseil d'État, du 5 décembre 2022, \n\ndécrète : \n\n \nArticle premier   La République et Canton de Neuchâtel adhère à l'Accord intercantonal \nsur les marchés publics du 15 novembre 2019 (AIMP). \n\n \n\nArt. 2   1Le présent décret est soumis au référendum facultatif. \n\n2Le Conseil d'État pourvoit s'il y a lieu, à la promulgation et à l'exécution du présent \ndécret dont il fixe la date d'entrée en vigueur. \n\n \n \nNeuchâtel, le \n\nAu nom du Grand Conseil : \n\nLa présidente, Le/la secrétaire général-e, \n  \n\n\n\n20 \n\n \n\n \nLoi \nsur les marchés publics (LCMP) \n \n\n \n \n \nLe Grand Conseil de la République et Canton de Neuchâtel, \n\nvu l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 15 novembre 2019 (AIMP) ;  \n\nsur la proposition du Conseil d'État, du 5 décembre 2022, \n\ndécrète : \n\n \n \nArticle premier   La présente loi s’applique à la passation de marchés publics par les \nadjudicateurs sis sur le territoire cantonal, en complément à l’Accord intercantonal sur \nles marchés publics (ci-après : AIMP), du 15 novembre 2019. \n\n \nArt. 2   Sont exclus du champ d’application de la législation sur les marchés publics : \n\na) la Banque cantonale neuchâteloise ; \n\nb) les caisses de pension, la Caisse cantonale d’assurance populaire et l’établissement \ncantonal d’assurance et de prévention (ECAP), lorsqu’ils investissent dans le cadre \nde leur patrimoine financier. \n\n \nArt. 3   1Sous réserve des dispositions de l’AIMP et de la présente loi, la procédure en \nmatière de marchés publics est régie par la loi sur la procédure et la juridiction \nadministratives (LPJA), du 27 juin 1979.  \n\n2À moins que l’appel d’offres n’en dispose autrement, la langue de la procédure est le \nfrançais. L’entité adjudicatrice peut exclure une offre si celle-ci est déposée dans une \nautre langue.  \n\n3Toutes les décisions mentionnées à l’article 53, alinéa 1 AIMP peuvent faire l’objet d’un \nrecours auprès du Tribunal cantonal, lorsque la valeur du marché atteint la valeur seuil \ndéterminante pour la procédure sur invitation. Le type de procédure choisie n’est pas \ndéterminant. \n\n4Les décisions prises dans le cadre d’une procédure de gré à gré selon l’article 21, alinéa \n1 AIMP ne sont pas sujettes à recours. \n\n5Sous réserve des dispositions relatives à la publication, la procédure sur invitation est \nsoumise aux règles sur la procédure ouverte.  \n\n \nArt. 4   1Les décisions de l’entité adjudicatrice sont communiquées individuellement à \nchacun des soumissionnaires.  \n\n2Dans les procédures ouvertes et sélectives, ainsi que dans les procédures de gré à gré \nau sens de l’article 21, alinéa 2 AIMP soumises aux traités internationaux, elles sont \négalement publiées sur la plateforme simap.ch.  \n\n3La décision d’adjudication indique au moins le nom de l'adjudicataire et le tableau final \nd'appréciation des offres. Ce tableau mentionne les critères d'adjudication, le prix total \nde l’offre retenue, les pondérations et les notes obtenues par chaque soumissionnaire. \nTous les noms seront caviardés à l'exception de ceux de l'adjudicataire et du destinataire \nde la décision. \n\n4Lorsque deux soumissionnaires ou plus sont à égalité au terme de l'analyse des offres, \nle pouvoir adjudicateur décide librement du soumissionnaire qui sera l'adjudicataire du \nmarché. \n\n \n\nObjet \n\nExceptions au \nchamp \nd’application \n\nProcédure  \n\nDécision  \n\n\n\n21 \n\nArt. 5   1L’entité adjudicatrice fixe les critères d’adjudication en application de l’article 29 \nAIMP.  \n\n2Pour les marchés non soumis aux accords internationaux, l’entité adjudicatrice est \nencouragée à prendre en compte le critère de la formation professionnelle, en particulier \ndans les marchés de gré à gré. \n\n \nArt. 6   1L’entité adjudicatrice peut limiter ou exclure le recours à la sous-traitance ou à \nla location de personnel dans l’appel d’offres.  \n\n2Le soumissionnaire doit indiquer dans son offre la part et le type de prestations qu ’il \nentend sous-traiter, les coordonnées complètes de tous ses sous-traitants, ainsi que le \nrecours à la location de personnel.  \n\n3Les sous-traitants et les sociétés de location de personnel doivent remplir les mêmes \nconditions de participation que le soumissionnaire. L’appel d’offres peut prévoir des \nconditions d’aptitudes particulières pour les sous-traitants. \n\n3En cas de changement de sous-traitant en cours d’exécution du marché, l’adjudicataire \ndoit en informer l’entité adjudicatrice avant la réalisation des prestations concernées, \npour approbation. \n\n4Le recours à des sous sous-traitants (sous-traitance de 2ème niveau) est interdit, sauf si \nl’appel d’offres l’autorise. Dans tous les cas, le marché ne peut être sous-traité au-delà \nd’un deuxième niveau. \n\n \nArt. 7   L’entité adjudicatrice peut exclure un soumissionnaire, avant même l’examen \ndes critères d’adjudication, s’il apparaît que celui-ci ne répond pas aux critères \nd’aptitude. \n\n \nArt. 8   1 L’entité adjudicatrice peut prévoir dans l’appel d’offres ou l’invitation qu’une \noffre sera exclue si son prix dépasse un montant déterminé, lequel doit être \nexpressément indiqué dans l’appel d’offres ou l’invitation. \n\n2Pour autant qu’elle s’en soit réservé le droit dans l’appel d’offres ou l’invitation, l’entité \nadjudicatrice peut exclure une offre qui n’a pas obtenu un minimum de points à un ou \nplusieurs critères d’adjudication. Ce minimum doit être expressément mentionné dans \nl’appel d’offres ou l’invitation. \n\n \nArt. 9   Les services de l’administration cantonale, chargés des questions de droit du \ntravail, d’égalité entre femmes et hommes et de l’environnement ou les organes \nparitaires des conventions collectives de travail applicables, sont compétents, au sens \nde l’article 12, alinéa 5 AIMP, pour contrôler le respect des conditions énoncées à l’article \n12, alinéas 1 à 3 AIMP relatives à la protection des travailleuses et des travailleurs, aux \nconditions de travail, à l’égalité salariale entre femmes et hommes et au droit de \nl’environnement. Le pouvoir adjudicateur peut les consulter avant l'adjudication du \nmarché ou pendant son exécution. \n\n \nArt. 10   1Le Conseil d'État nomme au début de chaque période administrative un centre \nde compétences sur les marchés publics (CCMP) composé de représentants des \nservices de l'administration cantonale concernés par les marchés publics. \n\n2Cet organe est notamment chargé : \n\na) d’informer et de conseiller les adjudicateurs sur des questions d’ordre général et de \nmanière ponctuelle ; \n\nb) d'évaluer les effets de la réglementation en vigueur et d'en proposer les adaptations \nnécessaires. \n\n \nArt. 11   1Le Conseil d’État désigne le département chargé de l’application de la \nprésente loi. \n\n2Il arrête au besoin toutes les dispositions d’exécution nécessaires, notamment sur : \n\nCritères \nd’adjudication  \n\nSous-traitance  \net location de \npersonnel \n\nExclusion \nI. En cas \n\nd’inaptitude \n\nII. Pour d’autres \nmotifs \n\nSurveillance \n\nCentre de \ncompétences sur \nles marchés \npublics \n\nExécution \n\n\n\n22 \n\na)  la procédure applicable en matière de concours et de mandats d’étude parallèles (art. \n22 AIMP) ;  \n\nb)  la tenue de listes de soumissionnaires qualifiés (art. 26 et 28 AIMP) et de \nsoumissionnaires sanctionnés (art. 45, al. 3 AIMP) ;  \n\nc) la possibilité pour l'adjudicateur d'exiger de l'adjudicataire et de ses auxiliaires la mise \nen place d'un système de contrôle des travailleurs permettant de vérifier le \nrespect des conditions de travail, de l'égalité salariale et du paiement des \ncharges sociales lors de l'exécution du marché ; \n\nd)   la désignation de l’autorité compétente en matière de sanctions, d’instructions \net d’annonces prévues par l’article 45 AIMP;  \n\ne)   la tenue d’une liste des cas où des subventions ont été retirées (art. 45, al. 5 \nAIMP) ;  \n\nf)  la tenue de statistiques sur les marchés adjugés et leur annonce à l’AiMP (art. \n50, al. 1 AIMP) ;  \n\ng)  la désignation de l’autorité compétente pour prononcer l’exclusion des futurs \nmarchés publics au sens de la loi fédérale concernant des mesures en matière \nde lutte contre le travail au noir (LTN, du 17 juin 2005 2) ;  \n\nh)  la désignation de l’autorité compétente pour veiller au respect de l’AIMP par les \nentités adjudicatrices et les soumissionnaires (art. 62, al. 1 et 2 AIMP) ; \n\ni)  la fixation des émoluments découlant de l’activité du CCMP (art. 9, al. 2a). \n\n3Le Conseil d'État est autorisé à : \n\na) conclure des accords avec des régions frontalières et des États voisins au sens de \nl’article 6 alinéa 4 AIMP ;  \n\nb) déclarer l’adhésion et la dénonciation de l’AIMP à l’autorité intercantonale au sens \nde l’article 63 alinéas 2 et 3 AIMP. \n\n \nArt. 12   La présente loi s’applique aux procédures pour lesquelles l’appel d’offres est \npostérieur à son entrée en vigueur ou, si les marchés sont passés sans appel d’offres, \nlorsqu’aucune offre n’est déposée avant son entrée en vigueur. \n\n \nArt. 13   La loi cantonale sur les marchés publics (LCMP), du 23 mars 1999 et le \nrèglement d’exécution de la loi cantonale sur les marchés publics (RELCMP), du 3 \nnovembre 1999 sont abrogés. \n\nArt. 14   La loi sur les communes (LCo), du 21 décembre 1964 est modifiée comme suit:  \n\nArt. 61, al. 1 (abrogé) \n\n \nArt. 15   La présente loi est soumise au référendum facultatif. \n\n \nArt. 16   1Le Conseil d'État pourvoit, s'il y a lieu, à la promulgation et à l'exécution de la \nprésente loi. \n\n2Il fixe la date de son entrée en vigueur. \n\n \n \n \nNeuchâtel, le \n\nAu nom du Grand Conseil : \n\nLa présidente, Le/la secrétaire général-e, \n \n \n\n                                                \n2) LTN, RS 822.41. \n\nDispositions \ntransitoires \n\nAbrogation du \ndroit en vigueur \n\nModification du \ndroit en vigueur \n\nRéférendum \n\nEntrée en \nvigueur \n\n\n\n23 \n\n \n \n\n\n\n24 \n\nANNEXE \n \nAccord intercantonal sur les marchés publics (AIMP) \n \n\n\n