name: Beilage 1.3 Musterbotschaft der BPUK zur IVöB 2019; 1. Lesung

text: \n  \n\nInterkantonales Organ für das \n\nöffentliche Beschaffungswesen INÖB \n\nHaus der Kantone \n\nSpeichergasse 6 \n\nPostfach, 3001 Bern \n\nTel 031 320 16 90 \n\ninfo@bpuk.ch \n\nwww.bpuk.ch \n\n \n\n \n \n\nTotalrevision der Interkantonalen Vereinbarung über das öf-\nfentliche Beschaffungswesen (IVöB) \n\n \nvom 15. November 2019 \n\n \n \n \n \n\nMusterbotschaft \nVersion 1.0 vom 16. Januar 2020 \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n  \n\n\n\n \n\n- 2 - \n\nInhaltsverzeichnis \n \n\nInhaltsverzeichnis 2 \n\n1 Übersicht 5 \n Ausgangslage 5 \n Ziele und Inhalt der Vorlage 5 \n Volkswirtschaftliche Bedeutung der vorliegenden Revision 6 \n\n2 Grundzüge der Vorlage 7 \n Ausgangslage 7 \n\n2.1.1 Revision des WTO-Übereinkommens über das öffentliche \nBeschaffungswesen 7 \n\n2.1.2 Anpassungsbedarf im nationalen Recht 8 \n2.1.3 Grundlagen des schweizerischen Beschaffungsrechts 9 \n2.1.4 Unterschiede zwischen dem Bundesrecht und dem kantonalen \n\nRecht 10 \n2.1.5 Gründe für die Revision 11 \n\n  Die beantragte Neuregelung 11 \n2.2.1 Vorarbeiten 11 \n2.2.2 Zielsetzung der Vorlage für eine revidierte Interkantonale \n\nVereinbarung 12 \n2.2.3 Wichtigste Neuerungen 14 \n\n  Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens 15 \n  Begründung und Bewertung der vorgeschlagenen Lösung 19 \n  Beratungen des eidgenössischen Parlaments 21 \n  Abschliessende Vernehmlassung bei den Kantonen 22 \n\n3 Erläuterungen zu den einzelnen Artikeln 23 \n1. Kapitel:   Gegenstand, Zweck und Begriffe 23 \nArt. 1 Gegenstand 23 \nArt. 2 Zweck 24 \nArt. 3 Begriffe 26 \n2. Kapitel:   Geltungsbereich 27 \nArt. 4 Auftraggeber 28 \nArt. 5 Anwendbares Recht 30 \nArt. 6 Anbieter 31 \nArt. 7  Befreiung von der Unterstellung 31 \nArt. 8 Öffentlicher Auftrag 33 \nArt. 9 Übertragung öffentlicher Aufgaben und Verleihung von \n\nKonzessionen 35 \nArt. 10 Ausnahmen 37 \n3. Kapitel:  Allgemeine Grundsätze 41 \nArt. 11  Verfahrensgrundsätze 41 \nArt. 12 Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen, der \n\nArbeitsbedingungen, der Lohngleichheit und des Umweltrechts 43 \n\n\n\n \n\n- 3 - \n\nArt. 13 Ausstand 48 \nArt. 14 Vorbefassung 49 \nArt. 15 Bestimmung des Auftragswerts 50 \n4. Kapitel:  Vergabeverfahren 52 \nArt. 16 Schwellenwerte 52 \nArt. 17 Verfahrensarten 53 \nArt. 18 Offenes Verfahren 54 \nArt. 19 Selektives Verfahren 54 \nArt. 20 Einladungsverfahren 54 \nArt. 21 Freihändiges Verfahren 55 \nArt. 22 Wettbewerbe und Studienaufträge 58 \nArt. 23 Elektronische Auktionen 59 \nArt. 24 Dialog  60 \nArt. 25 Rahmenverträge 62 \n5. Kapitel:  Vergabeanforderungen 65 \nArt. 26 Teilnahmebedingungen 65 \nArt. 27 Eignungskriterien 66 \nArt. 28 Verzeichnisse 67 \nArt. 29 Zuschlagskriterien 68 \nArt. 30 Technische Spezifikationen 71 \nArt. 31 Bietergemeinschaften und Subunternehmer 72 \nArt. 32 Lose und Teilleistungen 74 \nArt. 33 Varianten 74 \nArt. 34 Formerfordernisse 75 \n6. Kapitel:  Ablauf des Vergabeverfahrens 75 \nArt. 35 Inhalt der Ausschreibung 75 \nArt. 36 Inhalt der Ausschreibungsunterlagen 76 \nArt. 37 Angebotsöffnung 77 \nArt. 38 Prüfung der Angebote 77 \nArt. 39 Bereinigung der Angebote 79 \nArt. 40 Bewertung der Angebote 80 \nArt. 41 Zuschlag 80 \nArt. 42 Vertragsabschluss 81 \nArt. 43  Abbruch 82 \nArt. 44 Ausschluss vom Verfahren und Widerruf des Zuschlags 83 \nArt. 45 Sanktionen 87 \n7. Kapitel:   Fristen und Veröffentlichungen, Statistik 89 \nArt. 46 Fristen 89 \nArt. 47 Fristverkürzung im Staatsvertragsbereich 90 \nArt. 48 Veröffentlichungen 91 \nArt. 49 Aufbewahrung der Unterlagen 92 \nArt. 50 Statistik 93 \n\n\n\n \n\n- 4 - \n\n8. Kapitel:   Rechtsschutz 93 \nArt. 51 Eröffnung von Verfügungen 94 \nArt. 52 Beschwerde 94 \nArt. 53 Beschwerdeobjekt 95 \nArt. 54 Aufschiebende Wirkung 96 \nArt. 55 Anwendbares Recht 98 \nArt. 56 Beschwerdefrist, Beschwerdegründe und Legitimation 98 \nArt. 57 Akteneinsicht 99 \nArt. 58 Beschwerdeentscheid 99 \nArt. 59 Revision 100 \n9. Kapitel:  Behörden 100 \nArt. 60 Kommission Beschaffungswesen Bund - Kantone 100 \nArt. 61 Interkantonales Organ 101 \nArt. 62  Kontrollen 102 \n10. Kapitel:  Schlussbestimmungen 103 \nArt. 63  Beitritt, Austritt, Änderung und Aufhebung 103 \nArt. 64  Übergangsrecht 104 \nArt. 65  Inkrafttreten 104 \n\n4 Auswirkungen auf die Kantone 105 \n Finanzielle Auswirkungen 105 \n Personelle Auswirkungen 105 \n\n5 Rechtliche Aspekte 105 \n Verfassungsmässigkeit 105 \n Vereinbarkeit mit internationalen Verpflichtungen 105 \n\n6 Anhänge 106 \n Konkordatstext 106 \n Anhänge 1 - 4 106 \n Musterbeitrittsgesetz mit Beispielen (separate Vorlage) 106 \n Vergleichsdokument BöB/IVöB (separate Vorlage) 106 \n\n7 Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungs-\nwesen (IVöB) 107 \n\n8 Anhang 1 136 \n\n9 Anhang 2 138 \n\n10 Anhang 3 139 \n\n11 Anhang 4 140 \n \n\n  \n\n\n\n \n\n- 5 - \n\n1 Übersicht \nDas öffentliche Beschaffungsrecht regelt ein wichtiges Segment der Schweizer \nVolkswirtschaft. Seine Grundlagen findet es im WTO-Übereinkommen über das öf-\nfentliche Beschaffungswesen (GPA), das auf Ebene Bund durch das Bundesgesetz \nüber das öffentliche Beschaffungswesen und die zugehörige Verordnung sowie \nvon den Kantonen durch die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Be-\nschaffungswesen umgesetzt wird, sowie im bilateralen Abkommen mit der EU über \nbestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens. Aufgrund der 2012 ab-\ngeschlossenen Revision des GPA sind Anpassungen im nationalen Recht erfor-\nderlich. Gleichzeitig sollen die Beschaffungsordnungen von Bund und Kantonen \neinander inhaltlich soweit möglich und sinnvoll angeglichen werden.  \n\n Ausgangslage \nDas revidierte WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen wurde am \n30. März 2012 formell verabschiedet (GPA 2012). Es trat am 6. April 2014 in Kraft, nach-\ndem das erforderliche Quorum der unterzeichnenden Mitgliedstaaten erreicht worden \nwar. Die Revision des Übereinkommens von 1994 (GPA 1994), dem die Schweiz mit \nWirkung ab 1. Januar 1996 beigetreten ist, erweitert dessen Geltungsbereich, vereinfacht \nund modernisiert den Konventionstext und regelt den Einsatz elektronischer Mittel. Sämt-\nliche Vertragsstaaten sind verpflichtet, die Änderung des GPA im nationalen Recht um-\nzusetzen. Die Schweiz wird das GPA 2012 erst ratifizieren, nachdem die Anpassungen \ndes innerstaatlichen Rechts vollzogen worden sind. \nFür die Schweiz liegt die Bedeutung der Revision unter anderem in der Stärkung des \nWettbewerbs, der Klärung von Unterstellungsfragen, der Flexibilisierung des Beschaf-\nfungsvorgangs und der Anpassung an die künftigen Herausforderungen, z. B. bei der \nelektronischen Vergabe. Zudem wird der Marktzugang von Schweizer Unternehmen in \nden GPA-Mitgliedstaaten verbessert.  \nDie Revision des GPA erfordert Anpassungen im Bundesrecht und im kantonalen Recht. \nVerschiedene Wirtschaftsverbände fordern seit Jahren eine Harmonisierung zwischen \nden Rechtsordnungen des Bundes und der Kantone. Bund und Kantone sind übereinge-\nkommen, die internationalen Vorgaben im Rahmen ihrer jeweiligen Zuständigkeiten pa-\nrallel umzusetzen. Die Gesetzgebungsverfahren des Bundes und der Kantone erfolgen \nje separat, basieren jedoch auf den Regelungsvorschlägen einer paritätischen Arbeits-\ngruppe Bund - Kantone. Nach Abschluss der GPA-Verhandlungen hat diese Arbeits-\ngruppe seitens des Bundes unter Federführung der Beschaffungskonferenz des Bundes \nund seitens der Kantone unter Federführung der Bau-, Planungs- und Umweltdirektoren-\nKonferenz den Entwurf des Bundesgesetzes sowie die vorliegende Vorlage der revidier-\nten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen erarbeitet.  \n\n Ziele und Inhalt der Vorlage \nDie Vorlage hat zum Ziel, das GPA 2012 auf Stufe Kantone umzusetzen. Gleichzeitig \nwird bezweckt, die Beschaffungsordnungen von Bund und Kantonen – unter Beibehal-\ntung der föderalen Kompetenzregelung – einander inhaltlich so weit wie möglich anzu-\ngleichen. Diese Harmonisierungsbestrebungen von Bund und Kantonen stellen eine be-\ndeutsame Neuerung dar. Hierzu wird die Interkantonale Vereinbarung über das öffentli-\nche Beschaffungswesen (IVöB) neu strukturiert und sprachlich überarbeitet. Bewährte \nRegelungskonzepte werden beibehalten, neue Begriffsdefinitionen eingeführt und di-\nverse in den bisherigen Vergaberichtlinien zur IVöB (VRöB) geregelte Bestimmungen in \ndie Vereinbarung integriert. Für die Kantone betreffen die materiellen Änderungen im \nWesentlichen Unterstellungsfragen (beispielsweise in Bezug auf die Übertragung gewis-\nser öffentlicher Aufgaben sowie die Vergabe gewisser Konzessionen), neue Beschaf-\nfungsinstrumente und Folgebeschaffungen. \nWie bisher unterscheidet die Vereinbarung zwischen dem sogenannten Staatsvertrags-\nbereich, d. h. öffentlichen Aufträgen, die im Geltungsbereich der internationalen Ver-\npflichtungen der Schweiz im Zusammenhang mit dem öffentlichen Beschaffungswesen \n\n\n\n \n\n- 6 - \n\nvergeben werden, und dem Nicht-Staatsvertragsbereich, d. h. öffentlichen Aufträgen, die \nnur den Regeln des Binnenrechts unterstehen. \n\n Volkswirtschaftliche Bedeutung der vorliegenden Revision \nDie Gesamtsumme von Zahlungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Beschaf-\nfungswesen in der Schweiz beträgt derzeit schätzungsweise rund 41 Milliarden Franken \njährlich (rund 20 Prozent Bund und rund 80 Prozent Kantone und Gemeinden). \nGemäss Schätzungen der WTO hat die Revision des GPA insgesamt einen erweiterten \nMarktzugang im Wert von 80 - 100 Milliarden US-Dollar pro Jahr zur Folge. Es liegt im \nInteresse der Schweizer Wirtschaft, dass die Schweiz das revidierte GPA 2012 möglichst \nbald umsetzt und das erweiterte Marktzugangspotenzial erschliesst. Auch in der Schweiz \nführt die Anwendung der GPA-Regeln zu mehr Wettbewerb unter den Anbietern. Öffent-\nliche Auftraggeber haben eine noch grössere Auswahl an Angeboten. Dies erlaubt es \nunter anderem, die Kosten zu reduzieren.  \nDie verbesserte Anwenderfreundlichkeit, Klarheit und Rechtssicherheit versprechen \nauch bei den Anbietern Sparpotenzial. Ein erheblicher Zusatznutzen dürfte den Anbietern \ndurch die Harmonisierung der nationalen Beschaffungsordnungen entstehen. \n  \n\n\n\n \n\n- 7 - \n\n2 Grundzüge der Vorlage \n\n Ausgangslage \n\n2.1.1 Revision des WTO-Übereinkommens über das öffentliche \nBeschaffungswesen \n\nDas Übereinkommen der Welthandelsorganisation (WTO) vom 15. April 19941 über das \nöffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement; GPA 1994) trat – \nauch für die Schweiz – am 1. Januar 1996 in Kraft. Bis heute sind 48 Mitglieder diesem \nplurilateralen Übereinkommen beigetreten, wobei diese Zahl die EU mit ihren zurzeit 28 \nMitgliedstaaten beinhaltet. Das Übereinkommen wird gemäss WTO-Terminologie als \nplurilateral bezeichnet, weil es nicht für sämtliche WTO-Mitgliedstaaten verbindlich ist, \nsondern nur für diejenigen, die ihm beigetreten sind. Die Schweiz gehört zu den Erstun-\nterzeichnerstaaten.  \nDas GPA bildet die rechtliche Grundlage der beschaffungsrelevanten Freihandelsabkom-\nmen der zweiten Generation (nebst Abkommen mit Chile und Mexiko auch solche mit \nKolumbien, Peru, den Golfstaaten, Ukraine, Panama, Costa Rica u. a. m.), des bilatera-\nlen Beschaffungsabkommens Schweiz-EU (nachfolgend Abkommen Schweiz-EU)2 sowie \nder EFTA-Konvention3 und gilt als wichtiger Meilenstein zur Liberalisierung des internati-\nonalen Handels. Es regelt den Zugang zu öffentlichen Aufträgen und statuiert folgende \nGrundsätze der Liberalisierung des öffentlichen Beschaffungswesens: \n– Förderung des Wettbewerbs  \n– Transparenz \n– Nichtdiskriminierung  \n– wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel.  \nWeiter enthält es Bestimmungen zum Beschaffungsverfahren (Vergabeverfahren, Quali-\nfikation der Anbieter, Ausschreibung, Fristen für Angebote, Verhandlungen, Zuschlag, \nStreitbeilegung usw.) und zu den Schwellenwerten.  \nDass das GPA im Schosse der WTO verhandelt wurde, ist kein Zufall. Zusammen mit \nden multilateralen Übereinkommen der Uruguay-Welthandelsrunde (GATT, GATS und \nTRIPS) bildet es einen der Grundpfeiler einer liberalen Welthandelsordnung. Wie aus der \nPräambel des GPA 1994 und der Revision von 2012 zu erkennen ist, will es die Voraus-\nsetzungen für einen Ausbau und eine verstärkte Liberalisierung des Welthandels schaf-\nfen. Nationale Beschaffungsregeln sollen nicht erlassen oder angewendet werden mit \ndem Ziel oder der Wirkung, inländische Anbieter zu schützen oder ausländische Anbieter \nzu diskriminieren. \nGleichzeitig bilden sowohl das GPA als auch die nationalen Beschaffungsordnungen Ge-\ngenstand einer Vielzahl öffentlicher und privater Anliegen. Zum einen gilt es, die beson-\nderen Bedürfnisse der Entwicklungsländer zu schützen. Zum anderen haben auch Anlie-\ngen des Umweltschutzes, der Einhaltung sozialer Mindeststandards oder der Förderung \nvon kleinen und mittleren Unternehmen (KMU) Eingang in das Beschaffungsrecht gefun-\nden. Dies darf über den Ursprung des GPA und dessen Regulierungszweck nicht hin-\n\n                                            \n \n1 SR 0.632.231.422 \n2\n Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über be-\nstimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens, SR 0.172.052.68. \n\n3\n Übereinkommen vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA), SR 0.632.31. \n\n\n\n \n\n- 8 - \n\nwegtäuschen. Das GPA ist der Öffnung der Märkte und der Gewährung des diskriminie-\nrungsfreien Marktzutritts verpflichtet. Anliegen wie Nachhaltigkeit oder KMU-Förderung \nwurden anlässlich der Revisionsarbeiten zwar diskutiert, letztlich aber in spezielle Ar-\nbeitsprogramme verwiesen, die im Beschluss der Ministerkonferenz vom 15. Dezember \n2011 beschrieben werden4. \nGestützt auf Artikel XXIV Absatz 7 Buchstaben a, b und c GPA 1994 leiteten die Mitglied-\nstaaten im Jahr 1997 Revisionsverhandlungen ein, die bis Dezember 2011 andauerten \nund am 30. März 2012 formell abgeschlossen wurden. Kernstück der Revision (GPA \n2012) ist die Verbesserung der Rahmenbedingungen für den Wettbewerb. Dieses Ziel \nsoll vor allem durch erhöhte Transparenz und den konsequenten Kampf gegen die Kor-\nruption – die den Wettbewerb verfälscht – erreicht werden. Zentral bei der Revision sind \nzudem die Vereinfachung und Klärung des Textes, die Anpassung an die technischen \nEntwicklungen, namentlich im Bereich der elektronischen Instrumente, sowie die Erwei-\nterung des persönlichen und des sachlichen Geltungsbereichs. Das GPA 2012 deckt neu \nz. B. ausdrücklich elektronische Auktionen ab und anerkennt das Erreichen von Umwelt-\nzielen als Angebotskriterium. Ausserdem schafft es Klarheit hinsichtlich der Aufnahme-\nregeln für neue Mitglieder, was Ländern wie China, Russland und allenfalls Indien in Zu-\nkunft den Beitritt erleichtern dürfte.  \nGemäss Schätzungen der WTO führt die Revision insgesamt zu einem erweiterten Markt-\nzugang im Wert von rund 80 - 100 Milliarden US-Dollar pro Jahr. Den Schweizer Anbie-\ntern öffnet das revidierte Übereinkommen folglich den Zugang zu neuen Beschaffungs-\nmärkten, unter anderem in den kanadischen Provinzen, in gewissen Ballungsgebieten \nJapans, aber auch im öffentlichen Personennahverkehr in Israel und Korea. Zudem hat \ndie Schweiz angesichts der Marktzugangsbegehren anderer Mitgliedstaaten auf Basis \nder Reziprozität einer Erweiterung der Ausschreibungspflicht auf gewisse Dienstleis-\ntungsaufträge zugestimmt. Gleichzeitig hat die Schweiz Vorbehalte beim Marktzugang \ngegen jene GPA-Mitgliedstaaten aufgehoben, die ihr Gleichbehandlung gewähren. \nDadurch wird beispielsweise kanadischen Anbietern der Zugang zu den Ausschreibun-\ngen der Kantone ermöglicht, nachdem sich Kanada bereit erklärt hat, der Schweiz den \nZugang zu den Ausschreibungen der kanadischen Provinzen zu gewähren. Zudem öff-\nnen die Schweiz und Kanada gegenseitig ihre Beschaffungsmärkte für Maschinen spezi-\nalisierter Industriezweige (wie Produktion und Verteilung von Gas) sowie für Informatik-\nprodukte und Software.  \n \n\n2.1.2 Anpassungsbedarf im nationalen Recht \nJeder Mitgliedstaat hat seine Gesetzgebung dem GPA 2012 anzupassen (Art. XXII Abs. \n4 GPA 2012). Nachdem zwei Drittel der Mitgliedstaaten des GPA 2012 ihre Ratifikations-\ninstrumente bei der WTO in Genf hinterlegt hatten, traten die Änderungen für die Par-\nteien, die bereits ratifiziert hatten, am 6. April 2014 in Kraft. Danach tritt das Protokoll für \njede Partei des GPA 1994 innert 30 Tagen nach der Hinterlegung ihrer jeweiligen Ratifi-\nkationsinstrumente in Kraft. Es liegt im Interesse der Schweizer Wirtschaft, dass die \nSchweiz das revidierte GPA möglichst bald umsetzt und das erweiterte Marktzugangspo-\ntenzial erschliesst. Solange die Schweiz nicht ratifiziert hat, gilt für sie weiterhin das \n\n                                            \n \n4\n Ministerial Decision of 15 December 2011 on the Outcomes of the Negotiations under Article XXIV:7 of the Agreement on Govern-\nment Procurement, GPA/112. Abrufbar unter: http://docsonline.wto.org/imrd/directdoc.asp?DDFDocuments/t/PLURI/GPA/112.doc \n(Stand: 7. November 2016). \n\n\n\n \n\n- 9 - \n\nGPA 1994, und Schweizer Anbieter haben keinen Rechtsanspruch auf einen Zugang zu \nden neu erschlossenen Märkten. \nGrundsätzlich erlangen völkerrechtliche Verträge in der Schweiz mit ihrer völkerrechtli-\nchen Verbindlichkeit auch landesrechtliche Geltung, ohne dass sie in das innerstaatliche \nRecht überführt werden müssen. Für Rechtsansprüche von Einzelpersonen gilt dies un-\nter dem Vorbehalt, dass die entsprechenden Vertragsbestimmungen unmittelbar an-\nwendbar ("self-executing") sind. Gemäss Bundesgericht ist eine völkerrechtliche Norm \ndann self-executing, wenn sie einen Bezug zu Rechten und Pflichten von Privatpersonen \nhat und justiziabel ist, d. h. genügend bestimmt und klar formuliert ist, um im Einzelfall \nGrundlage eines Entscheids zu bilden. Wenn sie sich zusätzlich an die rechtsanwenden-\nden Behörden richtet, können diese die Norm direkt anwenden. So haben sowohl das \nBundesgericht als auch das Bundesverwaltungsgericht ihre Entscheide wiederholt direkt \nauf Bestimmungen des GPA 1994 gestützt5. Richtet sich eine völkerrechtliche Norm hin-\ngegen primär an die Vertragspartei ("non self-executing"), muss sie zuerst innerstaatlich \numgesetzt oder konkretisiert werden.  \nWie das GPA 1994 besteht auch das GPA 2012 sowohl aus unmittelbar anwendbaren \nBestimmungen als auch aus konkretisierungsbedürftigen Grundsätzen.  \nDie Botschaft zur Genehmigung des GPA 2012 enthält eine illustrative Liste mit den zwin-\ngenden GPA-Verpflichtungen. Sie informiert zudem im Detail, welche Anpassungen der \nGesetzgebungen des Bundes und der Kantone aufgrund der GPA-Revision, insbeson-\ndere gemäss den sieben Annexen von Anhang 1 GPA 2012 erfolgen6. \n \n\n2.1.3 Grundlagen des schweizerischen Beschaffungsrechts  \nDie Kantone setzten das GPA autonom um mit der Interkantonalen Vereinbarung vom \n25. November 1994/15. März 20017 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) so-\nwie mit kantonalen Ausführungserlassen, mit denen sie die Vergaberichtlinien zur IVöB \n(VRöB)8 integral oder teilweise in ihren Kompetenzbereich überführten. Gleichzeitig ent-\nhält das Binnenmarktgesetz vom 6. Oktober 19959 (BGBM) in Artikel 5 allgemein gehal-\ntene Vorgaben für Beschaffungen von Kantonen, Gemeinden und anderen Trägern kan-\ntonaler oder kommunaler Aufgaben. \nDas Abkommen Schweiz-EU, in Kraft seit 1. Juni 2002, brachte Teilrevisionen des Bun-\ndesrechts, namentlich der Verordnung vom 11. Dezember 199510 über das öffentliche \nBeschaffungswesen (VöB), aber auch der IVöB, mit sich. Es erweiterte einerseits den \nAnwendungsbereich des GPA innerhalb der Schweiz auf Bezirks- und Gemeindeebene. \nAnderseits wurden Beschaffungen in den Sektoren Schienenverkehr, Telekommunika-\ntion, Gas- und Wasserversorgung sowie die Beschaffungen durch private Unternehmen \nin den Sektoren der Wasser-, Elektrizitäts- und Verkehrsversorgung dem GPA unterstellt.  \nMit der von der Schweiz ebenfalls ratifizierten EFTA-Konvention bzw. mit deren revidier-\nter Version vom 21. Juni 2001 wurde die mit dem Abkommen Schweiz-EU angestrebte \nÖffnung der Beschaffungsmärkte zwischen der Schweiz und der EU auf die übrigen \n\n                                            \n \n5\n Z. B. im Urteil 2P.151/1999 vom 30. Mai 2000. \n\n6\n Vgl. Botschaft zum GPA 2012, Tabelle I und Tabelle II. \n\n7\n Abrufbar unter: www.bpuk.ch > Konkordate > IVöB. \n\n8\n Abrufbar unter: www.bpuk.ch > Konkordate > IVöB > PDF Vergaberichtlinien (VRöB). \n\n9\n SR 943.02 \n\n10\n SR 172.056.1 \n\n\n\n \n\n- 10 - \n\nEFTA-Staaten ausgedehnt. Bis heute hat die Schweiz zudem eine beachtliche Zahl bila-\nteraler Freihandelsabkommen abgeschlossen, z. B. mit Chile oder Peru. Da gewisse \nmarktzugangsrelevante Beschaffungsabkommen mit Drittstaaten bereits auf der Grund-\nlage der Regeln des GPA 2012 ausgehandelt wurden, werden mit dem revidierten Be-\nschaffungsrecht auch die Verpflichtungen aus diesen Freihandelsabkommen umgesetzt \n(Kolumbien, Peru, Golfstaaten, Ukraine, Panama, Costa Rica etc.). \nErgänzt wird das Beschaffungsrecht unter anderem durch das bereits erwähnte BGBM \nsowie das Kartellgesetz vom 6. Oktober 199511 (KG). Das im Bereich der öffentlichen \nBeschaffungen nur für die Kantone, Gemeinden und andere Träger kantonaler und kom-\nmunaler Aufgaben geltende BGBM erweitert das Diskriminierungsverbot von Anbietern \naus GPA- bzw. EU/EFTA-Staaten gegenüber schweizerischen Anbietern um das Diskri-\nminierungsverbot zwischen inländischen, ortsansässigen und ortsfremden Anbietern. \nDas KG ist für Bund, Kantone und Gemeinden im Zusammenhang mit Submissionskar-\ntellen und anderen Abreden oder abgestimmten Verhaltensweisen von Anbietern von \nBedeutung. \n \n\n2.1.4 Unterschiede zwischen dem Bundesrecht und dem kantonalen \nRecht \n\nDie geltenden Beschaffungsordnungen von Bund und Kantonen weisen Unterschiede \nauf. Differenzen finden sich insbesondere in folgenden Bereichen12: persönlicher und \nsachlicher Geltungsbereich, Schwellenwerte, Anforderungen an die Ausschreibung, Aus-\nwahlkriterien (Unterscheidung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien und deren Ge-\nwichtung), Offertöffnung, Preisverhandlungen (waren bisher beim Bund zulässig, nicht \naber bei den Kantonen), Ausschluss von laufenden und künftigen Verfahren, Berücksich-\ntigung sogenannt vergabefremder, z. B. sozialpolitisch motivierter Kriterien, Begründung \nder Zuschläge und Rechtsschutz.  \nDerzeit liegt der Schwellenwert, ab dem eine öffentliche Ausschreibung durchzuführen \nist, im Staatsvertragsbereich für Lieferungen und Dienstleistungen für den Bund bei \n230 000 Franken, bei den Kantonen bei 350 000 Franken. Aufgrund der Regelung des \nBGBM, wonach Vorhaben für umfangreiche öffentliche Einkäufe, Dienstleistungen und \nBauten amtlich publiziert werden müssen, schreiben die Kantone Lieferungen und \nDienstleistungen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs jedoch bereits ab einem Auf-\ntragswert von 250 000 Franken öffentlich aus. Im Gegensatz zum Bund unterscheiden \ndie Kantone bei den Bauaufträgen zwischen Bauhaupt- und Baunebengewerbe aus-\nserhalb des Staatsvertragsbereichs. Bauaufträge werden beim Bund ab 2 Millionen Fran-\nken (Staatsvertragsbereich: 8,7 Mio. Franken) öffentlich ausgeschrieben, bei den Kanto-\nnen ab 250 000 Franken (Baunebengewerbe) und ab 500 000 Franken (Bauhauptge-\nwerbe; Staatsvertragsbereich: 8,7 Mio. Franken). Das Instrument des Dialogs war bisher \nnur beim Bund auf Verordnungsstufe vorgesehen. Während im kantonalen Recht unter-\nschwellige Vergaben angefochten werden können (vgl. Art. 15 IVöB i. V. m. Art. 9 Abs. 2 \nBGBM), gibt es bei den "übrigen Beschaffungen" im Bund keinen Rechtsschutz. \nDerartige Differenzen erhöhen die Komplexität des Beschaffungswesens und führen zu \nUnsicherheiten bei den Verfahrensbeteiligten. Nicht nur KMU weisen darauf hin, dass die \n\n                                            \n \n11\n\n SR 251 \n12\n\n Vgl. Zufferey Jean-Baptiste / Dubey Jacques, Etude comparative en droit des marchés publics de la Confédération et des Can-\ntons, Fribourg 2003. \n\n\n\n \n\n- 11 - \n\nheutige Rechtslage auf Stufe Bund und Kantone nicht nur höchst komplex, sondern auch \nadministrativ aufwendig und kostspielig sei. Eine weitere Folge dieser unterschiedlichen \nRegelungen ist das Fehlen einer einheitlichen Spruchpraxis der zuständigen Gerichte. \nImmerhin steht seit dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 200513 \n\n(BGG) grundsätzlich der Weg ans Bundesgericht als gemeinsame letzte Gerichtsinstanz \noffen.  \n \n\n2.1.5 Gründe für die Revision \nAnstösse für die jetzt vorgeschlagene Revision der IVöB und des BöB kommen aus dem \ninternationalen wie aus dem nationalen Bereich:  \nDer Bundesrat unterzeichnete am 21. März 2012 das GPA 2012, unter Vorbehalt der Ge-\nnehmigung durch das Parlament. Die Hinterlegung der Ratifizierungsurkunde der \nSchweiz bei der WTO kann erst nach der Genehmigung des Abkommens und der An-\npassung des einschlägigen Bundes- und Kantonsrechts erfolgen (vgl. Ziff. 2.1.1). Letz-\ntere Voraussetzung ist als erfüllt zu betrachten, wenn die eidgenössischen Räte das re-\nvidierte BöB und das Interkantonale Organ für das öffentliche Beschaffungswesen (InöB) \ndie Musterbotschaft zur revidierten IVöB verabschiedet haben. Mit Rücksicht auf das Har-\nmonisierungsziel hat das InöB beschlossen, die Musterbotschaft zur revidierten IVöB erst \nzu verabschieden, nachdem das Gesetzgebungsverfahren im Bund abgeschlossen \nwurde. Dieser Abschluss ist nach den umfangreichen Beratungen und der Differenzberei-\nnigung des BöB durch den Nationalrat und den Ständerat mit deren Schlussabstimmun-\ngen (Einigungskonferenz) vom 21. Juni 2019 schliesslich erfolgt.  \nDie heutigen Rechtsgrundlagen von Bund und Kantonen sind unübersichtlich, zersplittert \nund nicht immer einfach lesbar. In den letzten Jahren hat sich die Ansicht verstärkt, die \nGrundlagen seien im Interesse der Schweizer Wirtschaft, wo möglich und sinnvoll, anzu-\ngleichen. Seitens des eidgenössischen Parlaments wurde schon verschiedentlich ange-\nregt, das Beschaffungsrecht zu revidieren. Ein Beispiel bildete die Motion Bourgeois14, mit \nwelcher der Bundesrat beauftragt werden sollte, in Zusammenarbeit mit den Kantonen \ndafür zu sorgen, dass die Gesetze von Bund und Kantonen im Bereich des Beschaf-\nfungswesens bei der nächsten Revision so weit wie möglich harmonisiert werden. Die \nAngleichung der Beschaffungsordnungen von Bund und Kantonen solle es Anbietern, \ninsbesondere auch solchen aus dem KMU-Bereich, künftig erleichtern, sich in den \nRechtsgrundlagen zurechtzufinden. \n \n\n Die beantragte Neuregelung \n\n2.2.1 Vorarbeiten \nDie Federführung für die Revision des BöB und der VöB liegt bei der Beschaffungskon-\nferenz des Bundes (BKB). Zuständig für Anpassungen der IVöB und der zugehörigen \nVergaberichtlinien (VRöB) ist das InöB. \nIm Juni 2012 erteilten BKB und InöB einer paritätischen Arbeitsgruppe Bund-Kantone \nnamens AURORA den Auftrag, Vorschläge für die Revision der einschlägigen Beschaf-\nfungserlasse zu unterbreiten. Nebst einer inhaltlich und formal konsistenten Umsetzung \n\n                                            \n \n13\n\n SR 173.110 \n14\n\n Mo 12.3577, Programme zur Steigerung der Energieeffizienz. Berücksichtigung des schweizerischen Arbeitsmarkts.  \n\n\n\n \n\n- 12 - \n\ndes revidierten GPA beim Bund und bei den Kantonen sollten die Beschaffungsordnun-\ngen des Bundes und der Kantone unter Beibehaltung der föderalen Kompetenzaufteilung \nso weit als möglich angeglichen werden. Von Oktober 2012 bis September 2013 erarbei-\ntete die Arbeitsgruppe unter der Leitung einer externen juristischen Fachperson und auf \nBasis des GPA 2012 Entwürfe für die Anpassung der Bundesgesetzgebung sowie der \nIVöB. Anlässlich von Hearings erhielten verschiedene Interessengruppen und Fachleute \ndie Gelegenheit, ihre Anliegen einzubringen. Diese wurden nach Möglichkeit berücksich-\ntigt. Am 20. Dezember 2013 verabschiedete die Arbeitsgruppe einen ersten Erlasstext-\nentwurf sowie einen Bericht, die im Rahmen eines gemeinsamen Redaktionsausschus-\nses punktuell ergänzt wurden. \nDie Gesetzgebungsverfahren von Bund und Kantonen erfolgen je separat. Das InöB \nführte die Vernehmlassung zum Entwurf der revidierten IVöB (E-IVöB) im 4. Quartal 2014 \ndurch. Der weitgehend gleichlautende Vorentwurf VE-BöB ging nach einer bundesinter-\nnen Ämterkonsultation im Frühsommer 2015 in die Vernehmlassung. Die Ergebnisse der \nVernehmlassung auf Stufe Kantone werden in Ziffer 2.3 und 2.6 (Kurzvernehmlassung \n2019) zusammengefasst. Im Anschluss an die Vernehmlassungen auf Stufe Bund und \nKantone wurden die beiden Vorlagen durch einen paritätischen Redaktionsausschuss \nder Arbeitsgruppe AURORA gemeinsam bereinigt. Dabei galt das Augenmerk wiederum \ndem Gleichlauf der Regelung in den beiden Revisionsentwürfen (E-BöB und E-IVöB). \nAbweichungen gibt es bei Themen, die für den Bund und die Kantone schon im GPA \n2012 unterschiedlich geregelt sind, so zum Beispiel beim subjektiven Geltungsbereich, \nbei den Schwellenwerten, bei der Publikation freihändig erteilter Zuschläge oder bei Best-\nimmungen, die nur für den Bund relevant sind (z. B. die Ausnahmeregelung betreffend \ndie Entwicklungshilfe). Abweichungen bestehen aber auch beim Rechtsschutz und beim \nBehördenbeschwerderecht der Wettbewerbskommission (WEKO) nach Massgabe des \nBGBM.  \n \n\n2.2.2 Zielsetzung der Vorlage für eine revidierte Interkantonale \nVereinbarung \n\nUmsetzen des GPA 2012 \nMit der vorgeschlagenen Revision soll das GPA 2012 auf Stufe Bund und Kantone mög-\nlichst rasch und aneinander angeglichen in nationales Recht umgesetzt werden. Die bis-\nherigen Ziele des Beschaffungswesens – wirtschaftlicher Einsatz der öffentlichen Mittel, \nGleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieter, Förderung des Wettbewerbs \nsowie Transparenz der Verfahren – werden beibehalten. Ein besonderes Augenmerk der \nVorlage gilt den Massnahmen gegen Kollusion und Korruption sowie der ausdrücklichen \nAnerkennung nachhaltiger Beschaffungen.  \nParallele Harmonisierung des nationalen Beschaffungsrechts \nDie Umsetzung des GPA 2012 ins nationale Recht wird zum Anlass genommen, eine \nparallele Harmonisierung der Beschaffungsordnungen beim Bund und bei den Kantonen \nherbeizuführen. \nVerschiedene Regelungen, die sich bisher für den Bund, die Kantone oder beide bewährt \nhaben, werden in der vorliegenden Vorlage der Vereinbarung übernommen. In Bezug auf \nden Rechtsschutz werden Neuerungen vorgeschlagen (Art. 51 ff.): Mit weitgehend ein-\nheitlichen Regeln zur Begründung und Eröffnung von Verfügungen, einheitlichen Be-\nschwerdegründen und -objekten sowie mit einer einheitlichen Beschwerdefrist von 20 Ta-\ngen soll der Rechtsschutz im Beschaffungswesen möglichst angeglichen und kanalisiert \n\n\n\n \n\n- 13 - \n\nwerden, wobei das BöB bei Aufträgen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nur sekun-\ndären Rechtsschutz gewährt (vgl. Art. 52 Abs. 2 BöB).  \nNeu gelten für die Auftraggeber (ohne Sektorenmärkte) die Schwellenwerte gemäss fol-\ngender Tabelle:  \n \n Lieferungen \n\n(CHF) \nDienstleistungen \n(CHF) \n\nBauleistungen  \n(CHF) \n\nFreihändiges \nVerfahren \n \n\n \n\nunter 150 000 \n\n \n\nunter 150 000 \n\nBund: \n\nunter 300 000 \n\nKantone: \n\nunter 150 000 \nBN* \n\nKantone: \n\nunter 300 000 \nBH** \n\nEinladungs-\nverfahren \n\n \n\nab 150 000 \n\n \n\nab 150 000 \n\nBund: \n\nab 300 000 \n\nKantone: \n\nab 150 000 \nBN* \n\nKantone: \n\nab 300 000 \nBH** \n\nOffenes / se-\nlektives Ver-\nfahren \n\nBund: \n\nab \n\n230 000 \n\nKantone: \n\nab \n\n250 000 \n\nBund: \n\nab \n\n230 000 \n\nKantone: \n\nab \n\n250 000 \n\nBund: \n\nab \n\n2 Mio. \n\nKantone: \n\nab 250 000 \n\nBN* \n\nKantone: \n\nab 500 000 \n\nBH** \n\n*Baunebengewerbe = BN, **Bauhauptgewerbe = BH \n\nDer Schwellenwert für die Lieferungen wird im freihändigen Verfahren von CHF 100'000 \nauf CHF 150'000 angehoben, damit die Harmonisierung mit dem Bund vollzogen werden \nkann. \n\nDie angestrebte Angleichung der Beschaffungsordnungen von Bund und Kantonen wird \nnur möglich sein, wenn die Grundsätze und Leitlinien der Vorlage beibehalten werden.  \nKlären und strukturieren \nDie Erfahrungen und Entwicklungen seit Inkrafttreten der IVöB und des BöB wurden bei \nder Revision mitberücksichtigt und gaben wertvolle Impulse für die Optimierung der ge-\nsetzlichen Grundlagen. So zeigte sich bei der praktischen Anwendung, dass gewisse \nSachverhalte und Begriffe der Klarstellung bedürfen.  \nIn Anlehnung an das GPA 2012 wird die IVöB bzw. das BöB mit Begriffsdefinitionen er-\ngänzt und terminologisch angepasst. Die vorliegende Vorlage enthält einen knappen Ka-\ntalog von Begriffsdefinitionen (Art. 3), der sich an Artikel I GPA 2012 orientiert. Insbeson-\ndere die Neuregelung des subjektiven Geltungsbereichs (Art. 4 ff.) bzw. die Definition des \n"öffentlichen Auftrags" (Art. 8 und 9) dient dazu, bisher unterschiedlich beantwortete Fra-\ngen zum Geltungsbereich des Beschaffungsrechts (z. B. in Bezug auf bestimmte Kon-\nzessionen und die Übertragung öffentlicher Aufgaben) zu klären.  \nIm Verhältnis zum GPA 1994 sieht das GPA 2012 eine andere Struktur vor. Der Aufbau \nder IVöB-Vorlage orientiert sich an der neuen Struktur des GPA 2012 sowie am Ablauf \neines Vergabeverfahrens. Die Vorlage besteht aus 65 Artikeln, verteilt auf zehn Kapitel, \nsowie aus vier Anhängen.  \nFlexibilisieren und modernisieren \nDas Bundesgesetz bzw. die Vereinbarung will den öffentlichen Auftraggebern und den \nAnbietern – unter Vorbehalt der beschaffungsrechtlichen Grundsätze – möglichst gros-\nsen Handlungsspielraum gewähren und gleichzeitig den Einsatz moderner Informations-\n\n\n\n \n\n- 14 - \n\ntechnologien im öffentlichen Beschaffungswesen fördern. Materiell betreffen die vorge-\nschlagenen Änderungen der IVöB bzw. des BöB insbesondere die Einführung flexibler \nBeschaffungsinstrumente, die wiederum die Schaffung innovativer Lösungen ermögli-\nchen. Damit soll für künftige Entwicklungen, etwa im Bereich der Beschaffung intellektu-\neller Dienstleistungen, der grösstmögliche Handlungsspielraum geschaffen werden. So \nwerden die für den Bund seit 2010 in der VöB vorgesehenen Instrumente wie Folgebe-\nschaffungen, aber auch der Dialog zwischen Auftraggeber und Anbietern sowie die in der \nPraxis schon länger genutzte Möglichkeit des Abschlusses von Rahmenverträgen (mit \nsog. Abrufverfahren) jetzt auf Gesetzesstufe für den Bund bzw. in der IVöB für die Kan-\ntone verankert. Bei wirksamem Wettbewerb soll künftig sämtlichen – und nicht nur wie \nbis anhin den gemäss Abkommen Schweiz-EU unterstellten – Sektorenauftraggebern die \nMöglichkeit offenstehen, eine Befreiung ihrer Beschaffungen von der Unterstellung unter \ndie Vereinbarung bzw. das Gesetz zu erwirken. Zur Flexibilisierung des öffentlichen Be-\nschaffungswesens trägt nebst der Schaffung einer gesetzlichen Grundlage für elektroni-\nsche Auktionen auch bei, dass neu mehrere an einer Beschaffung beteiligte Auftragge-\nber, die einerseits dem BöB und anderseits der IVöB unterstellt sind, eine Rechtswahl \ntreffen können (Art. 5). Analog dazu und zur optimalen Ressourcennutzung kann bei der \nBeschaffung nationaler Infrastrukturen das anwendbare Beschaffungsrecht definiert wer-\nden.  \nWeniger Administrativaufwand, mehr Effizienz für Anbieter \nDie Harmonisierung der Beschaffungsordnungen von Bund und Kantonen ermöglicht es \nden Anbietern, ihre Prozesse bei der Einreichung von Offerten weiter zu standardisieren. \nSie dürfen, auch zufolge der zu erwartenden einheitlicheren Rechtsprechung sowie der \nverbesserten Klarheit der gesetzlichen Grundlagen, mit geringerem Abklärungsaufwand \nrechnen. Gewisse Bestimmungen zielen zudem direkt auf einen Abbau des Administra-\ntivaufwands seitens der Anbieter ab. So können die Vergabestellen beispielsweise erst \nzu einem späteren Verfahrenszeitpunkt die Nachweise im Zusammenhang mit den Teil-\nnahmebedingungen von Anbietern einholen (z. B. eine Bankgarantie, Art. 26 Abs. 3 und \nArt. 27 Abs. 3). Auch die verstärkte Nutzung der modernen Informationstechnologien im \nöffentlichen Beschaffungswesen, namentlich die gemeinsame Internetplattform von Bund \nund Kantonen (simap.ch), dürfte den administrativen Aufwand der Anbieter senken. \n \n\n2.2.3 Wichtigste Neuerungen \nDer Gesetzesentwurf bzw. die Vorlage für die IVöB überführt unter anderem die ver-\npflichtenden Bestimmungen des GPA 2012 und der beschaffungsrelevanten Abkommen \nmit Drittstaaten ins schweizerische Recht. Der Bund und die Kantone nutzen die Einfüh-\nrung des GPA 2012 und den sich daraus ergebenden Anpassungsbedarf auch zur Har-\nmonisierung ihrer Beschaffungsordnungen. Es werden daher gesamtschweizerisch ein-\nheitliche beschaffungsrechtliche Grundsätze und Regelungen für einen funktionierenden \nBinnenmarkt vorgeschlagen.  \nAls wichtige Neuerungen sind neben den bereits genannten Klärungen zu erwähnen: \n– die Unterstellung der Verleihung bestimmter Konzessionen und der Übertragung ge-\n\nwisser öffentlicher Aufgaben unter das Beschaffungsrecht; \n– die elektronische Abwicklung von Beschaffungsverfahren; \n– die Einführung flexibler Instrumente wie Dialog, Rahmenverträge, elektronische Aukti-\n\nonen sowie verkürzte Fristen für die Offerteingaben und den Antrag um Teilnahme im \nselektiven Verfahren; \n\n– die Korruptionsprävention im öffentlichen Beschaffungswesen; \n\n\n\n \n\n- 15 - \n\n– die Regelung des Ausstands aufgrund der Besonderheiten des Vergabeverfahrens; \n– die systematische Regelung der Ausschluss- und Sanktionstatbestände; \n– die Einführung einer zentralen – nicht öffentlichen – Liste mit Anbietern und Subunter-\n\nnehmern, die von künftigen Beschaffungsvorhaben ausgeschlossen sind; \n– die Publikation des Verfahrensabbruchs zur Stärkung der Transparenz; \n– die Möglichkeit der adhäsionsweisen Erledigung von Schadenersatzbegehren durch \n\ndie Beschwerdeinstanz; \n– die Verlängerung der Rechtsmittelfrist von zehn auf 20 Tage; \n– die zwingende Veröffentlichung von Publikationen auf einer Internetplattform von Bund \n\nund Kantonen für öffentliche Beschaffungen; \n– den Paradigmenwechsel bei den Zuschlagskriterien infolge Stärkung des Qualitäts-\n\nwettbewerbs (Entscheid des Bundesparlaments); \n– die weitestgehende Integration der bisher als Empfehlung geltenden Vergaberichtli-\n\nnien (VRöB) in die revidierte Vereinbarung. \nWertvoll ist neben alledem, dass die bewährte Praxis und die Rechtsprechung von Bund \nund Kantonen in die neue Vorlage eingeflossen sind. All dies soll letztlich Anbietern den \nMarktzutritt erleichtern und damit den Wettbewerb sowie die Wirtschaftlichkeit stärken. \nIm Übrigen ist die Revision vom Ziel geleitet, an Bewährtem festzuhalten und somit zum \nAbbau des Administrativaufwands bei den Anbietern beizutragen. \n \n\n Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens \nDie Vernehmlassung zum E-IVöB fand vom 22. September bis am 19. Dezember 2014 \nstatt15. Es beteiligten sich dabei alle Kantone sowie 58 Organisationen und Einzelperso-\nnen. Das Vernehmlassungsverfahren zur Revision des Beschaffungsrechts des Bundes \ndauerte vom 1. April bis 1. Juli 2015. Die interessierten Kreise nahmen rege an der Ver-\nnehmlassung teil; so gingen 109 Stellungnahmen sowie 48 ausgefüllte Fragebogen ein. \nNachstehend werden die Resultate der Vernehmlassung zum E-IVöB bei den Kantonen \nzusammengefasst. \n \nKantone \nWie bereits erwähnt, haben alle Kantone eine Stellungnahme zum E-IVöB eingereicht. \nZusätzlich haben sich auch einzelne kantonale parlamentarische Gremien vernehmen \nlassen. Es sind dies die "Commission interparlementaire romande" und die beiden "Dé-\nlégations aux affaires extérieures (des Grands conseils du canton du Valais et du canton \nde Vaud)". Die Stellungnahmen sind teilweise detailliert und umfassend ausgefallen. \n \nParallele Harmonisierung \nMehr als die Hälfte der Kantone hat auf die angestrebte parallele Harmonisierung aus-\ndrücklich Bezug genommen und das vorgeschlagene Vorgehen begrüsst. Durch diese \nHarmonisierung erhoffen sie sich eine klare Vereinfachung, insbesondere für die Anbie-\nter, und eine Erhöhung der Rechtssicherheit. \n \n\n                                            \n \n15\n\n Die Vernehmlassungsunterlagen sowie der Bericht über die Ergebnisse der Vernehmlassung sind abrufbar unter: www.bpuk.ch > \nKonkordate > IVöB > E-IVöB. \n\n\n\n \n\n- 16 - \n\nRechtsschutz \nDie Kantone sprachen sich mehrheitlich gegen den vorgeschlagenen Rechtsschutz ab \ngenerell 150'000 Franken aus. Acht Kantone wehrten sich ausdrücklich gegen eine Ein-\nschränkung des heutigen Rechtsschutzes. 13 Kantone und eine Delegation haben viel-\nmehr beim Rechtsschutz eine Anknüpfung an die Verfahrensart gemäss heutiger IVöB – \nsprich an das Einladungsverfahren – begrüsst. Begründet wurde die Ablehnung des \nRechtsschutzes ab 150'000 Franken damit, dass der Auftragswert, ab welchem eine Be-\nschwerde zulässig sein soll, nicht absolut festzusetzen sei, sondern sich nach den ein-\nzelnen Verfahren richten müsse (wie gemäss Anhang zur heutigen IVöB). Damit sei si-\nchergestellt, dass innerhalb eines Verfahrens nicht unterschiedliche Beschaffungen mit \nund solche ohne Rechtsschutz bestünden. Ausserdem werde dadurch gewährleistet, \ndass bei einer möglichen Veränderung der Schwellenwerte für die Verfahren nicht jedes \nMal auch die IVöB revidiert werden müsste. \nZwei Kantone erwogen sogar einen Verzicht auf den Beitritt zur neuen Interkantonalen \nVereinbarung, wenn der Rechtsschutz erst ab 150'000 Franken seine Verankerung in der \nrevidierten IVöB finden sollte. \n \nVerhandlungen \nVon den 26 Kantonen sprachen sich 18 Kantone entschieden gegen Verhandlungen aus \n(und somit für die Beibehaltung der bisherigen Regelung gemäss IVöB, welche Verhand-\nlungen nur im Rahmen des freihändigen Verfahrens zulässt). Die ablehnenden Kantone \nmachten geltend, dass damit die Anbieter in ihren Offerten Verhandlungsmargen ein-\nbauen würden, welche durch das Führen von im Voraus anzukündigenden Verhandlun-\ngen wieder eliminiert werden müssten. Anderseits seien Verhandlungen aufwändig und \nsetzten hohe Ansprüche an die Kompetenz und Verantwortung der beteiligten Personen \nvoraus. Ausserdem waren diese Kantone der Meinung, dass Verhandlungen einem Ri-\nsiko für unerwünschte "Beziehungskorruption" zwischen Auftraggebern und Anbietern \nVorschub leisten könnten. Von den insgesamt sieben Kantonen, welche sich für Verhand-\nlungen aussprachen, waren drei Kantone grundsätzlich dafür, während vier davon Vor-\nbehalte anbrachten. Letztere forderten, dass Verhandlungen nur bei Beschaffungen kom-\nplexer Leistungen ermöglicht werden sollten bzw. dass Abgebotsrunden strikte untersagt \nwürden. Einer dieser vier Kantone machte seine Zustimmung zu den Verhandlungen zu-\ndem davon abhängig, dass auch der Bund Rechtsschutz ab 150'000 Franken tatsächlich \ngewähre. Ein einziger Kanton äusserte sich nicht zum Thema Verhandlungen. \n \nBehördenbeschwerderecht \nDas Behördenbeschwerderecht der WEKO wurde von 14 Kantonen sowie zwei Delega-\ntionen ausdrücklich abgelehnt. Sie forderten, dass die Bestimmung gestrichen werde. \nAcht Kantone haben sich nicht dazu geäussert. Begründet wurde die Ablehnung damit, \ndass die Beschwerdemöglichkeit der WEKO seit Bestehen keine grosse Bedeutung mit \nBezug auf die öffentlichen Beschaffungen erlangt habe, zu Doppelspurigkeiten führe und \nanderseits durch den bereits ab sehr tiefen Schwellenwerten gewährten Rechtsschutz \ndie einheitliche Anwendung des Vergaberechts gewährleistet sei. \n \nWeitere Rückmeldungen \nMehrere Kantone begrüssten den Umstand, dass die Nachhaltigkeit neu im GPA 2012 \nund damit auch im E-IVöB aufgenommen wurde. Es wurde dabei aber teilweise bean-\n\n\n\n \n\n- 17 - \n\nstandet, dass durch die allgemeine Formulierung unklar sei, ob nur die ökologischen As-\npekte oder auch die ökonomischen und sozialen Gesichtspunkte gemeint seien. Diese \nKantone verlangten deshalb, dass der Begriff (z.B. beim Zweckartikel oder bei den Defi-\nnitionen) erläutert werde. \nElf Kantone beanstandeten die Verlängerung der Beschwerdefrist auf 20 Tage und for-\nderten die Beibehaltung der zehntägigen Beschwerdefrist. Zwei Kantone begrüssten die \nBestimmung dagegen ausdrücklich. \n \nInteressierte Organisationen \nDie Teilnahme von 58 interessierten Organisationen und Einzelpersonen am Vernehm-\nlassungsverfahren bezeugt, dass die Revisionsvorlage auf ein grosses Echo stiess. Die \neinzelnen Stellungnahmen können wie folgt gruppiert werden: Wirtschafts- und Industrie-\nverbände, NGOs, Parteien, Gemeinde- und Städteverband, einzelne Städte, einzelne \nSektorenunternehmen sowie Einzelpersonen. Im Weiteren haben die Wettbewerbskom-\nmission (WEKO) und die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG) eigene Stellung-\nnahmen eingereicht. \n \nParallele Harmonisierung \nDie Wirtschafts- und Industrieverbände (bauenschweiz, Bund Schweizer Architekten, \neconomiesuisse, Verband freierwerbender Schweizer Architekten fsai, Fachverband \nInfra, Kammer unabhängiger Bauherrenberater KUB, Schweizerischer Gewerbeverband \nSGV, Schweizerische Metall-Union SMU, Schweizerischer Ingenieur- und Architekten-\nverband sia, Schweizerischer Wirtschaftsverband der Informations-, Kommunikations- \nund Organisationstechnik Swico, Swiss Textiles, Schweizerische Vereinigung Beraten-\nder Ingenieurunternehmungen usic, Verband schweizerischer Elektrizitätsunternehmen \nVSE, Verband schweizerischer Elektro-Installationsfirmen VSEI), der Schweizerische \nGemeindeverband SGV-ACS, der Schweizerische Städteverband SSV, mehrere dem \nBeschaffungsrecht unterstellte Körperschaften sowie verschiedene Einzelpersonen be-\ngrüssten die Harmonisierungsbestrebungen ausdrücklich. Einzelnen Verbänden (z.B. \nSchweizer Maschinen-, Elektro- und Metall-Industrie Swissmem) ging die vorgesehene \nHarmonisierung sogar zu wenig weit. Mehrere Vernehmlassungsteilnehmer (namentlich \nWirtschaft- und Industrieverbände, aber auch der SGV-ACS) bedauerten, dass der Ent-\nwurf zur Revision des BöB nicht gleichzeitig mit dem E-IVöB der Vernehmlassung unter-\nstellt wurde, zumal dies erlaubt hätte, die angestrebte Harmonisierung auf allen staatli-\nchen Ebenen besser aufeinander abzustimmen. Es wurde von verschiedener Seite da-\nrauf hingewiesen, dass die Revision der IVöB in der vorliegenden Form die Bereitschaft \ndes Bundes bedinge, die Änderungen der IVöB in die Revisionsvorlage des BöB einflies-\nsen zu lassen. Zudem erachteten es mehrere Wirtschafts- und Industrieverbände (eco-\nnomiesuisse, Infra, Schweizerischer Baumeisterverband SBV) als entscheidend, dass \nalle Kantone ohne Abweichung der IVöB beitreten. \nKeine der interessierten Organisationen hat sich ausdrücklich gegen die Harmonisierung \nausgesprochen. Die Fédération des Entreprises Romandes FER verlangte aber, dass \nden Kantonen ein Spielraum für Anpassungen der Vorgaben an ihre Verhältnisse ver-\nbleibe. \n \nRechtsschutz \nBetreffend die Einführung eines Mindestauftragswerts für die Gewährung von Recht-\nschutz zeigten die Stellungnahmen ein differenziertes Bild. \n\n\n\n \n\n- 18 - \n\nEine Mehrheit der Wirtschafts- und Industrieverbände (bauenschweiz, SBV, SMU, sia, \nSGB, Swissmem, VSEI, Swico) lehnte die Einschränkung des Beschwerderechts ab. \nEine Minderheit (Ingenieur-Geometer Schweiz IGS, usic) beantragte, den Rechtschutz \nvon der Verfahrensart (Einladungsverfahren) bzw. den entsprechenden Schwellenwerten \nabhängig zu machen und nicht von einer willkürlichen Betragshöhe. \nDer SGV-ACS und der SSV begrüssten die Einführung eines Mindestauftragswerts für \ndie Gewährung von Rechtschutz, während eine grössere Stadt einen solchen ausdrück-\nlich ablehnte. \nEinzelne interessierte Gremien erachteten den Wert von 150'000 Franken, ab welchem \nRechtsschutz gewährt werden soll, als zu tief (z.B. SBB AG), andere als zu hoch (z.B. \nWEKO). \n \nVerhandlungen \nDie Wirtschafts- und Industrieverbände (bauenschweiz, Ingenieur-Geometer Schweiz \nIGS, Infra, SBV, SMU, sia, Swissmem, usic, VSEI) lehnten reine Preisverhandlungen \ndurchgehend ab, weil dies zu einem ruinösen Preiskampf führe und die vergaberechtli-\nchen Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz gefährde. Auch die Städte, \nwelche eine Vernehmlassung eingereicht haben, lehnten Verhandlungen über den Preis \nab. \nBegrüsst wurde die Möglichkeit, (auch Preis-)Verhandlungen führen zu können, von ver-\nschiedenen Sektorenunternehmen (Flughafen Zürich AG, SBB AG und Services indust-\nriels de Genève SIG) sowie der KUB und dem VSE. \nZu Verhandlungen über andere Punkte als den Preis zeigten die Stellungnahmen kein \neindeutiges Bild. Die Verbände der Bauwirtschaft lehnten solche Verhandlungen grund-\nsätzlich ab, während sich andere Industrie- und Wirtschaftsverbände (Swissmem, usic) \npositiv äusserten. So erachtete z.B. Swissmem Verhandlungen als ein wertvolles Instru-\nment bei der Beschaffung von komplexen Produkten und Systemen. Teilweise wurde \nbeantragt, Verhandlungen an zusätzliche Voraussetzungen zu knüpfen. \n \nBehördenbeschwerderecht \nDie Mehrzahl der Wirtschafts- und Industrieverbände (bauenschweiz, IGS, Infra, SBV, \nusic, VSEI), mehrere Städte, der SSV und ein Sektorenunternehmen lehnten ein Behör-\ndenbeschwerderecht – aus unterschiedlichen Gründen – ab. Falls ein solches eingeführt \nwerden sollte, sprachen sich diese Organisationen (mit Ausnahme des SSV) dafür aus, \ndass dieses Recht dem InöB zustehen solle. \nEine Minderheit der Wirtschaftsverbände (economiesuisse, Swissmem, Swico), Trans-\nparency International Schweiz (TI Schweiz), die WEKO und verschiedene Einzelperso-\nnen sprachen sich hingegen für ein Behördenbeschwerderecht der WEKO aus. Die \nNGOs und eine Reihe anderer Organisationen haben sich zu diesem Punkt nicht geäus-\nsert. \n \nVerhältnis von Beschaffungsrecht und Binnenmarktgesetz \nBereits im Rahmen der paritätischen Arbeitsgruppe des Bundes und der Kantone äus-\nserten die Kantone starke Vorbehalte gegen die Fortgeltung der vergaberechtlichen Best-\nimmungen des BGBM nach vollzogener Harmonisierung von IVöB und BöB. Sie verwie-\nsen auf die unscharfen Regelungen des BGBM, die neben den detaillierten Bestimmun-\ngen der IVöB keinen Zusatznutzen bedeuten. Mit dem Einbezug der Konzessionen in das \n\n\n\n \n\n- 19 - \n\nBeschaffungsrecht wurde der Weiterbestand von Artikel 2 Absatz 7 BGBM infrage ge-\nstellt, da die Kantone dies als Doppelspurigkeit erachten. Die Kantone wiesen auf die \nschweizweite Geltung der IVöB und die positiven Erfahrungen aus über zwanzig Jahren \nharmonisierter kantonaler Vergabepraxis hin. Zudem beantragten die Kantone die ersatz-\nlose Streichung von Artikel 9 Absätze 2 und 3 BGBM. \nDie Kantone gaben im Rahmen der paritätischen Arbeitsgruppe wiederholt ihrem Unmut \nüber das Behördenbeschwerderecht der WEKO (Art. 9 Abs. 2bis BGBM) Ausdruck, das \nsie als Eingriff in originäre kantonale Zuständigkeiten kritisierten. Aus der Sicht der Kan-\ntone können bereits die geltenden Transparenznormen der IVöB und der niederschwel-\nlige Rechtsschutz der Konkurrenten wirksam verhindern, dass kantonale oder kommu-\nnale Beschaffungsorgane ortsfremde Anbieter diskriminieren. Eine Aufsichtsfunktion der \nWEKO über das gesamte kantonale und kommunale Beschaffungswesen lehnten die \nKantone daher mit Hinweis auf die fehlende Bundeskompetenz als verfassungswidrig \nund unnötig ab. \n \n\n Begründung und Bewertung der vorgeschlagenen Lösung \nMit der Revision werden namentlich folgende Verbesserungen angestrebt: \n– Die Neuerungen des GPA 2012 sind als Hauptziel in das nationale Recht umzusetzen. \n\nEs betrifft beispielsweise Massnahmen gegen die Korruption (Art. 2, 11), das Anbieten \nvon elektronischen Auktionen (Art. 23), die Berücksichtigung von Betriebs- und Lebens-\nzykluskosten (Art. 29) sowie die Nachhaltigkeit und den Umweltschutz (Art. X:6 GPA \n2012) oder die Einführung reduzierter Fristen (Art. XI. GPA 2012). \n\n– Als zweites Ziel sollen das BöB und die IVöB – soweit möglich und sinnvoll – harmoni-\nsiert, d.h. strukturell und inhaltlich aufeinander abgestimmt werden. Zu diesem Zweck \nwurden im Rahmen der parallelen Revision die beiden gesetzlichen Grundlagen (E-BöB \nund E-IVöB) durch die paritätisch aus Vertretern des Bundes und der Kantone zusam-\nmengesetzte Arbeitsgruppe AURORA gleich aufgebaut und weitestgehend gleich aus-\nformuliert. \n\n– Schliesslich soll als weiteres Ziel eine Vereinfachung und Abgleichung der heutigen \nkantonalen Ausführungsbestimmungen zur IVöB erfolgen, so wie dies von Wirtschafts-\nkreisen in der Vergangenheit aus Gründen der Transparenz gefordert wurde. Gestützt \nauf einen Beschluss der BPUK-Sonderplenarversammlung vom 8. Juni 2012 haben die \nKantone im Rahmen der Revisionsarbeiten der Arbeitsgruppe AURORA die bisher als \nreine Empfehlungen geltenden Vergaberichtlinien (sogenannte VRöB) weitestgehend \nin die Vorlage der IVöB integriert. \n\nWas das Verhältnis von Beschaffungsrecht und BGBM betrifft, beurteilt der Bundesrat \ndie Situation wie folgt: Artikel 95 Absatz 2 der Bundesverfassung (BV)16 beauftrage den \nBund damit, für einen einheitlichen schweizerischen Wirtschaftsraum zu sorgen. Dieser \nVerfassungsauftrag sei ein Ausfluss der Wirtschaftsfreiheit17. Er sei also von unmittelbarer \ngrundrechtlicher Relevanz. Bei öffentlichen Beschaffungen bestehe die Gefahr, dass be-\nstimmte Anbieter aufgrund von Ortsgebundenheit, persönlichen Beziehungen, bestehen-\nden Vertragsbeziehungen oder anderen Präferenzen gegenüber anderen Anbietern be-\nvorzugt werden. Solche Privilegierungen seien binnenmarktwidrig. Deshalb enthalte das \nBGBM bestimmte Mindestanforderungen, welche die Kantone und Gemeinden sowie an-\ndere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben bei ihren Beschaffungen zu beachten \n                                            \n \n16\n\n SR 101 \n17\n\n Vgl. Peter Hettich, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, zu Art. 95 BV, N 13 ff. \n\n\n\n \n\n- 20 - \n\nhätten (Art. 2 Abs. 7, Art. 5 und Art. 9 BGBM). Nach Artikel 8 BGBM überwache die \nWEKO die Einhaltung des BGBM durch Bund, Kantone und Gemeinden sowie andere \nTräger öffentlicher Aufgaben. Dieser Auftrag finde laut Bundesrat seine Grundlage in Ar-\ntikel 49 Absatz 2 BV. Dass die WEKO zur Wahrnehmung dieses Auftrags nach Artikel 9 \nAbsatz 2bis BGBM das Recht habe, gegen binnenmarktwidrige Beschaffungen Be-\nschwerde zu erheben, ist gemäss Bundesrat keine Besonderheit. Vielmehr habe nach \nArtikel 89 Absatz 2 Buchstabe a BGG jedes eidgenössische Departement in öffentlich-\nrechtlichen Angelegenheiten ein Behördenbeschwerderecht. Dieses sei ein notwendiges \nund effizientes Instrument der Bundesaufsicht. Der Bundesrat blendet dabei aber aus, \ndass die Beschwerdekompetenz der WEKO im Bereich der öffentlichen Beschaffungen \nauch für den Bund gelten müsste, da Artikel 9 Absatz 2bis BGBM ganz generell das \nRechtsmittel der Beschwerde bei unzulässiger Beschränkung des Marktzugangs vor-\nsieht. Es betrifft also nicht ausschliesslich die Beschaffungen der Kantone, Gemeinden \nund anderer Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben. \nIn Beschaffungsangelegenheiten, so der Bundesrat weiter, sei die Behördenbeschwerde \nvon besonderer Bedeutung, da die beschwerdelegitimierten Unternehmen aus wirtschaft-\nlichen oder strategischen Gründen oftmals kein Rechtsmittel ergreifen würden. Aus die-\nsem Grund sei es gerechtfertigt, dass eine unabhängige Behörde im öffentlichen Inte-\nresse eines offenen Binnenmarkts Beschwerde führen könne. Wenn die WEKO von ih-\nrem Beschwerderecht Gebrauch mache, leiste sie damit zugleich einen Beitrag für eine \neinheitliche Praxis in kantonalen und kommunalen Beschaffungsfragen. Dies liege auch \nim Interesse der Anbieter und der Steuerzahler. Die Behördenbeschwerde nach Artikel 9 \nAbsatz 2bis BGBM führe überdies zu keinen Beschaffungsverzögerungen, da die WEKO \nnur die Feststellung eines Rechtsverstosses, nicht aber die Aufhebung der Zuschlags-\nverfügung beantragen könne (Art. 9 Abs. 3 BGBM). Der Bundesrat sieht daher – im Ge-\ngensatz zu den Kantonen – keinen Anlass, das Behördenbeschwerderecht der WEKO \naufzuheben. Er anerkennt aber, dass die Revisionsvorlage für eine neue IVöB weitge-\nhend mit dem revidierten BöB übereinstimmt und den Anforderungen des BGBM ent-\nspricht. Diesem Umstand soll gemäss Bundesrat mit der neuen gesetzlichen Vermutung \nRechnung getragen werden, dass die Anforderungen des BGBM als erfüllt gelten sollen, \nwenn sich eine Beschaffung auf die revidierte IVöB stütze (vgl. die Erläuterungen des \nBundesrats in der BöB-Botschaft zur Änderung von Art. 5 Abs. 1 BGBM, BBL 2017 1990). \nDas Begehren, Artikel 9 Absatz 2 BGBM ersatzlos aufzuheben, sei aus grundsätzlichen \nÜberlegungen abzulehnen. Die Tatsache, dass die Kantone einem bundesrechtlichen \nRechtsetzungsauftrag nachgekommen seien, führe nie dazu, dass dieser Auftrag an-\nschliessend aufgehoben werde. Vielmehr behalte dieser Auftrag mit Blick auf mögliche \nÄnderungen des kantonalen Rechts seinen Sinn. Vorliegend ist aber selbst nach Auffas-\nsung des Bundesrats zu anerkennen, dass der Auftrag, im kantonalen Recht wenigstens \nein Rechtsmittel gegen Beschränkungen des freien Marktzugangs vorzusehen, bei öf-\nfentlichen Beschaffungen zu weit geht. Der Bundesrat schlägt daher vor, diese Bestim-\nmung in Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu präzisieren (vgl. die \nErläuterungen des Bundesrats zur beantragten Änderung von Art. 9 Abs. 2 BGBM; BBl \n2017 1992. \nDie Durchführung der Vernehmlassungen auf Stufe Bund und Kantone auf Grundlage \nweitgehend identischer Revisionsvorlagen ermöglichte im Übrigen eine vergleichbare \nAuswertung der Rückmeldungen. Die in den Rückmeldungen ausgedrückte breite Ak-\nzeptanz der Zielsetzungen der Revisionsarbeiten ist besonders positiv zu bewerten. Na-\nmentlich die deutliche Zustimmung zu den Harmonisierungsbestrebungen wurde zum \nAnlass genommen, dieses Ziel weiter zu verfolgen.  \n\n\n\n \n\n- 21 - \n\nDie vorliegende Vorlage ist nach Abschluss des Vernehmlassungsverfahrens durch den \nparitätischen Redaktionsausschuss der Arbeitsgruppe AURORA redaktionell überarbei-\ntet worden. Die in der Vernehmlassung vorgebrachten Verbesserungsvorschläge bzw. \ndie materiellen und formellen Anpassungsanträge zu einzelnen Themen wie namentlich \nden Verhandlungen (bzw. den reinen Preisverhandlungen) und zum Rechtsschutz ver-\nanlassten den paritätischen Redaktionsausschuss, tragfähige Kompromisse zu suchen. \nIn Bezug auf den Rechtsweg für den Bund und die Kantone wird es aber weiterhin Un-\nterschiede geben (nur sekundärer Rechtsschutz für Beschaffungen des Bundes aus-\nserhalb des Staatsvertragsbereichs).  \n \n\n Beratungen des eidgenössischen Parlaments \nSowohl der Nationalrat als auch der Ständerat begrüssen grundsätzlich die Harmonisie-\nrungsbestrebungen von Bund und Kantonen im Bereich des öffentlichen Beschaffungs-\nwesens. Diese einmalige Neuerung liege im Interesse der Schweizer Wirtschaft. Sie \nstrebe unter anderem an, die Prozesse für die Anbieter und Auftraggeber soweit möglich \nund sinnvoll zu vereinheitlichen, zu vereinfachen und zu verbessern und den administra-\ntiven Aufwand möglichst gegenseitig zu senken. Die Revisionsvorlage von Bund und \nKantonen ziele in die richtige Richtung und lasse die nötige Flexibilität, weise aber noch \nVerbesserungspotenzial auf.  \nIm Rahmen der Differenzbereinigungen zwischen Nationalrat und Ständerat wurden ver-\nschiedene Aspekte nochmals vertieft diskutiert. Es betraf insbesondere die Kernfrage der \nZuschlagskriterien (Art. 29 BöB), wo einerseits der Ständerat forderte, dass bei Beschaf-\nfungen auch die "Kaufkraft" in jenem Land berücksichtigt werden müsse, in dem eine \nLeistung erbracht werde. Schliesslich einigte man sich auf "Preisniveaus" in den Ländern, \nin welchen die Leistung erbracht wird. Mit dieser Formulierung hat das Parlament zum \nAusdruck bringen wollen, dass die Interessenlage der Schweiz stärker gewichtet werden \nmüsse. Zugleich hat es eingangs der Bestimmung eine Konkretisierung aufgenommen, \nwonach dieses Kriterium nur unter Beachtung der staatsvertraglichen Verpflichtungen \nder Schweiz anwendbar sei, so dass die WTO-Konformität gewährleistet werden kann.  \nEbenso wurde mit Bezug auf den Zuschlag als weiteren Kernpunkt (Art. 41 BöB) darüber \ndiskutiert, ob das "wirtschaftlich günstigste" Angebot oder das "vorteilhafteste" Angebot \nberücksichtigt werden sollte. Schliesslich einigte man sich auf das "vorteilhafteste" Ange-\nbot, wobei man klar der Meinung war, dass das Angebot mit dem besten Preis-Leistungs-\nVerhältnis gemeint sein soll, bzw. das Angebot, welches die vorgegebenen Kriterien ge-\nsamthaft am besten erfüllt. Dadurch wurde verdeutlicht, dass künftig dem Qualitätswett-\nbewerb gegenüber dem Preiswettbewerb noch mehr Gewicht zukommen soll. \nLange umstritten blieb auch die Frage von Schutzgebühren. Ursprünglich bestand ein \nVorschlag zur Einführung eines Buchstabens "f" bei Artikel 11. Die Meinung des Stände-\nrates, wonach stattdessen kostendeckende Gebühren für den Bezug von Ausschrei-\nbungsunterlagen erhoben werden dürfen, fand schliesslich allgemeine Zustimmung (Art. \n35 Bst. s BöB). \nEine Befreiung von der Unterstellung unter das BöB beschloss schliesslich das Parla-\nment mit Bezug auf die Aufträge an die Organisationen der Arbeitsintegration (Art. 10 \nAbs. 1 Bst. e BöB) und auf die öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen des Bundes \n(Art. 10 Abs. 1 Bst. i BöB).  \nIm Gegensatz zum Nationalrat sprach sich der Ständerat bei den einzuhaltenden Arbeits-\nschutzbestimmungen, den Arbeitsbedingungen und der Lohngleichheit (Art. 12 Abs. 1 \nBöB) für die Einführung des Herkunftsortsprinzips, so wie es das geltende BGBM den \n\n\n\n \n\n- 22 - \n\nKantonen vorschreibt. Im Rahmen der Differenzbereinigungen wurde dieser Vorschlag \njedoch fallen gelassen. Somit gilt diesbezüglich für den Bund das Leistungsortsprinzip, \nwährend die Kantone an die Vorgabe des BGBM gebunden bleiben. \nBeim Dialog (Art. 24 Abs. 2 BöB) hat das Parlament schliesslich im Lichte des allgemei-\nnen Verfahrensgrundsatzes von Artikel 11 Buchstabe d BöB (Verzicht auf Abgebotsrun-\nden) beschlossen, dass Verhandlungen über Preise und Gesamtpreise unzulässig sind. \nDamit sollen Nachverhandlungen beim Preis noch klarer ausgeschlossen werden. \nDie Erläuterungen des Bundesrats zu den Revisionspunkten des Binnenmarktgesetzes \nfinden sich in der Botschaft zum BöB (vgl. BBl 2017 1990). Aus den Beratungsprotokollen \nvon Nationalrat und Ständerat lässt sich hingegen nicht entnehmen, von welchen Über-\nlegungen sich das eidgenössische Parlament bei seinen Beschlüssen zu den Änderungs-\nanträgen betreffend das BGBM leiten liess. Hierzu sind keine Wortmeldungen erfolgt. \nÄnderungen haben schliesslich Artikel 5 Absatz 1 erster (betrifft nur den italienischen \nText) und dritter Satz BGBM sowie Artikel 9 Absatz 1 und 2 BGBM erfahren. Bei Absatz \n1 von Artikel 9 BGBM wird nunmehr generell gefordert (also nicht mehr primär für öffent-\nliche Beschaffungen der Kantone, Gemeinden und andere Träger öffentlicher Aufgaben), \ndass alle Beschränkungen des freien Marktzugangs in Form einer Verfügung zu erlassen \nsind. Absatz 2 von Artikel 9 BGBM enthält sodann teilweise Wiederholungen des gelten-\nden Rechts bzw. von ohnehin in der revidierten IVöB (und im revidierten BöB) enthalte-\nnen Bestimmungen. \n \n\n Abschliessende Vernehmlassung bei den Kantonen  \nNachdem die Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswe-\nsen im Rahmen der Schlussabstimmungen von Nationalrat und Ständerat am 21. Juni \n2019 mit verschiedenen Änderungen verabschiedet wurde, hiess es für die Kantone, \nnochmals zu überprüfen, welche dieser Änderungen auch für die IVöB im Lichte der pa-\nrallelen Harmonisierung übernommen werden sollen und bei welchen hingegen weiterhin \nDifferenzen zum Bundesrecht verbleiben müssen. Die kantonalen Mitglieder der paritäti-\nschen Arbeitsgruppe AURORA haben hierzu die jeweiligen Entscheide des Bundespar-\nlaments laufend mitverfolgt und für die Kantone nochmals beurteilt. Ihre Vorschläge wur-\nden dann einem von der BPUK eingesetzten politischen Steuerungsgremium zur Vorent-\nscheidung unterbreitet. Die BPUK beschloss ihrerseits, nochmals eine kurze, einge-\nschränkte Vernehmlassung bei den Kantonen, dem Schweizerischen Gemeinde- und \ndem Schweizerischen Städteverband über die wichtig scheinenden Punkte und Differen-\nzen durchzuführen, die sich aus den Beschlüssen des Bundesparlaments ergeben ha-\nben. Diese Vernehmlassung fand in der Zeit vom 23. Juni bis 28. August 2019 statt. Das \nErgebnis der Rückmeldungen lautet zusammengefasst wie folgt:  \nAlle Kantone haben sich an der Umfrage zu den Änderungen des Bundesparlaments \nbeteiligt und ihre Rückmeldungen eingereicht. \nFolgende Anpassungen werden von 18 (= ¾-Mehrheit) oder mehr Kantonen be-\ngrüsst: \n- Artikel 7 (Befreiung von der Unterstellung; 25 Kantone) \n- Artikel 9 (Übertragung öffentlicher Aufgaben und Verleihung von Konzessionen; 19 Kan-\n\ntone) \n- Artikel 12 Abs. 2 und 3 (Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen, der Arbeitsbedin-\n\ngungen, der Lohngleichheit und des Umweltrechts; 23 Kantone) \n\n\n\n \n\n- 23 - \n\n- Artikel 29 Abs. 2 (Zuschlagskriterien; ältere Arbeitnehmende / Langzeitarbeitslose; 18 \nKantone) \n\n- Artikel 61 Abs. 2 Bst. d (Interkantonales Organ; 26 Kantone) \n- Artikel 62 (Kontrollen; 20 Kantone) \nFolgende Anpassung wird von 18 (= ¾-Mehrheit) oder mehr Kantonen abgelehnt: \n- Artikel 21 Abs. 4 (Freihändiges Verfahren; 23 Kantone) \nBei folgenden Anpassungen konnte keine eindeutige Mehrheit ausgemacht wer-\nden: \n- Artikel 10 Abs. 1 Bst. e (Ausnahmen; Aufträge an Organisationen der Arbeitsintegration; \n\nMehrheit 15 begrüssende Kantone) \n- Artikel 10 Abs. 1 Bst. g (Ausnahmen; öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen; \n\nGleichstand 12:12 Kantone) \n- Artikel 13 Abs. 4 (Ausstand; Mehrheit 15 begrüssende Kantone) \n- Artikel 26 Abs. 1 (Teilnahmebedingungen; Mehrheit 15 ablehnende Kantone) \n- Artikel 29 Abs. 1 (Zuschlagskriterien; Mehrheit 15 ablehnende Kantone) \n- Artikel 29 Abs. 4 (Zuschlagskriterien; standardisierte Leistungen; Mehrheit 13 begrüs-\n\nsende Kantone) \n- Artikel 41 Abs. 1 (Zuschlag; Mehrheit 17 begrüssende Kantone) \nDie zur Diskussion gestellten Punkte werden nachfolgend in den entsprechenden Erläu-\nterungen zu den einzelnen Artikeln kommentiert. Weitere Anpassungsbegehren einzel-\nner Kantone wurden vom politischen Steuerungsgremium aus Harmonisierungsgründen \nnicht berücksichtigt. Es wurden nur Begehren weiterverfolgt, die von mehreren Kantonen \ngestellt wurden. \nNeben den Kantonen wurden auch das Bureau interparlementaire de coordination (BIC), \nder Schweizerische Gemeindeverband (SGV) und der Schweizerische Städteverband \n(SSV) zur Umfrage eingeladen. Diese Organisationen haben ihre Stellungnahmen eben-\nfalls eingereicht. Sie wurden bei der Finalisierung der IVöB berücksichtigt. Ebenso haben \nverschiedene Interessenvertretungen (Allianz für ein fortschrittliches öffentliches Be-\nschaffungswesen, constructionromande, Schweizerischer Gewerkschaftsbund, Schwei-\nzerischer Pensionskassenverband [ASIP], Région Romandie de la Société Suisse des \nEntrepreneurs) ihre Überlegungen von sich aus beim InöB eingereicht, welche soweit als \nmöglich berücksichtigt wurden.  \n \n\n3 Erläuterungen zu den einzelnen Artikeln \n \n\n1. Kapitel:   Gegenstand, Zweck und Begriffe \n \n\nArt. 1 Gegenstand \nDie Vereinbarung findet Anwendung auf: \n– die Vergabe öffentlicher Aufträge, wobei in den Artikeln 8 und 9 der Begriff des öffent-\n\nlichen Auftrags ausgeführt wird; \n– die Vergabe durch unterstellte Auftraggeber, wobei diese in Artikel 4 aufgezählt wer-\n\nden; \n\n\n\n \n\n- 24 - \n\n– Vergaben innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs, wobei dieser Begriff \nin Artikel 3 Buchstabe c definiert wird. \n\nArt. 2 Zweck \nDie Vereinbarung bezweckt: \n– die Nachhaltigkeit der Beschaffung, d. h. den wirtschaftlichen und den volkswirtschaft-\n\nlich, sozial und ökologisch verantwortungsvollen Einsatz der öffentlichen Mittel (Bst. \na); \n\n– die Transparenz der Verfahren (Bst. b); \n– die Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieter, in Nachachtung des ver-\n\nfassungsrechtlichen Gebotes, wonach Wettbewerbsteilnehmer gleich zu behandeln \nsind (Bst. c);  \n\n– die Förderung des wirksamen, fairen Wettbewerbs unter den Anbietern, insbesondere \ndurch Massnahmen gegen unzulässige Wettbewerbsabreden und Korruption (Bst. d). \n\nDie Zwecknorm dient der Auslegung der nachfolgenden Bestimmungen. Die Reihenfolge \nder Aufzählung in Artikel 2 bedeutet nicht, dass dem ersten Grundsatz Priorität vor den \nnachstehend genannten zukäme. Alle Grundsätze verlangen gleichermassen Beach-\ntung. Zielkonflikte sind unvermeidbar. So kann umfassende Transparenz abgestimmte \nVerhaltensweisen von Anbietern begünstigen. Oder die Gleichbehandlung der Anbieter \nkann eine wirtschaftliche Beschaffung erschweren. Solche Konflikte sind durch eine Ab-\nwägung aller Interessen zu lösen. Die gesetzgeberischen Ziele werden durch weitere \nBestimmungen der Vorlage (zum Beispiel zu den Anforderungen an eine Ausschreibung, \nzur Einhaltung von Arbeitsbedingungen und Arbeitsschutzbestimmungen und zur Veröf-\nfentlichung der Ausschreibung, zur Sanktionierung wettbewerbsbehindernden Verhal-\ntens oder zum Rechtsschutz) ausgeführt. \nBst. a: Gemäss Vernehmlassungsvorlage sollten die öffentlichen Mittel wirtschaftlich ein-\ngesetzt und dabei die Nachhaltigkeit berücksichtigt werden. Einem Anliegen verschiede-\nner Vernehmlassungsteilnehmer sowie der aktuellen Vergabepraxis und den internatio-\nnalen Entwicklungen entsprechend wird der Grundsatz der Nachhaltigkeit in dieser Ver-\neinbarung ausdrücklich verankert. Zudem steht der nachhaltige Einsatz der öffentlichen \nMittel im Einklang mit Artikel 73 BV.  \nWirtschaftlichkeit ist nicht gleichbedeutend mit dem tiefsten Preis. Die Qualität der Leis-\ntungen und weitere Parameter, deren Wahl im Ermessen des Auftraggebers liegt, sind \nebenso zu berücksichtigen. Die Zielsetzung der wirtschaftlichen Verwendung der öffent-\nlichen Mittel gibt einem Anbieter keinen Rechtsanspruch darauf, die Beschaffung des \n"richtigen" Produkts zu erstreiten. Stets wird der Preis indessen als Zuschlagskriterium in \ndie Bewertung miteinzubeziehen sein. \nDas GPA 2012 erwähnt explizit in Artikel X Absatz 6 (und in engem Zusammenhang mit \ndem Nichtdiskriminierungsgebot in Art. X Abs. 1) die Realisierung umwelt- und ressour-\ncenpolitischer Zielsetzungen. Die soziale Dimension der Nachhaltigkeit findet im \nGPA 2012 keine explizite Erwähnung, da über ihren Anwendungsbereich während der \nRevision unter den Mitgliedstaaten kein Konsens erzielt werden konnte. Angesichts des-\nsen haben sich die GPA-Mitgliedstaaten geeinigt, gemäss Mandat in Artikel XXII Absatz \n8 GPA 2012 ein Arbeitsprogramm über die beschaffungsrelevanten Aspekte des Begriffs \nder Nachhaltigkeit einzuleiten.  \nSchon heute finden Ressourcen- und Umweltkriterien regelmässig Eingang in die Aus-\nschreibungen der öffentlichen Hand unter dem Titel der Nachhaltigkeit. Der "sozialen \nNachhaltigkeit" wird unter anderem dadurch Rechnung getragen, dass Aufträge in der \n\n\n\n \n\n- 25 - \n\nSchweiz nur an Anbieter vergeben werden dürfen, welche die Bestimmungen über Ar-\nbeitsschutz und Arbeitsbedingungen sowie die Gleichbehandlung von Frau und Mann in \nBezug auf die Lohngleichheit einhalten. Bei Leistungen, die im Ausland erbracht werden, \nmüssen mindestens die acht Kernübereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisa-\ntion (ILO) eingehalten werden. \nDie Anwendung von Umwelt- und Sozialkriterien erfordert stets einen sachlichen Bezug \nzum jeweiligen Beschaffungsobjekt. Solche Beschaffungskriterien beziehen sich auf das \nProdukt oder auf dessen erwünschte Wirkung bei der Nutzung. Die Art und Weise der \nProduktion kann ebenfalls vorgeschrieben werden, solange die Produktionsweise einen \nBezug zum Beschaffungsgegenstand aufweist. Die Produktionsweise muss nicht not-\nwendigerweise im Endprodukt sichtbar sein; sie muss aber zumindest den Wert und die \nEigenart des Produkts verändern (z. B. Holz aus naturnaher Waldbewirtschaftung, Tier-\nprodukte aus artgerechter Haltung). Allerdings wohnt der Berücksichtigung nicht-wirt-\nschaftlicher Beschaffungsziele regelmässig die Gefahr inne, dass protektionistische \nPraktiken im Kleid legitimer Ziele Eingang in die Vergabepraxis finden. So "eignen" sich \ngerade ökologische Kriterien wie die Einhaltung nationaler Umweltstandards oder die \nFahrtdistanz gut für die gezielte Bevorzugung inländischer Anbieter. Das GPA 2012 tole-\nriert solche Praktiken trotz Erwähnung ökologischer Ziele nicht. Daher ist bei technischen \nSpezifikationen oder bei Zuschlagskriterien, die der Ökologie verpflichtet sind, stets zu \nfragen, ob diese Kriterien einen sachlichen Bezug zum Leistungsgegenstand aufweisen. \nFalls Absicht oder Wirkung auf eine Beschränkung des Marktzutritts ausländischer oder \nortsfremder Anbieter hinauslaufen, greift die Berufung auf die Nachhaltigkeit einer Anfor-\nderung nicht. Dies ist insbesondere bei Bestimmungen zu Herstellungsverfahren, die \nohne Wirkung auf das zu beschaffende Produkt bleiben, sorgfältig zu prüfen.  \nDas eidgenössische Parlament hat sich im Rahmen der Beratungen dafür ausgespro-\nchen, dass nicht nur der nachhaltige, sondern auch der "volkswirtschaftlich" nachhaltige \nEinsatz der öffentlichen Mittel bezweckt werden soll, um damit auch eine positive Aus-\nwirkung auf den Werkplatz Schweiz zu haben. Die Kantone sind mit der entsprechenden \nErgänzung einverstanden, kann doch dadurch einer wiederholt vorgebrachten Forderung \nmehrerer Wirtschaftskreise Rechnung getragen werden.  \nBst. b: Transparenz garantiert Fairness und Marktzutritt. Die Vorlage enthält daher zahl-\nreiche Transparenzbestimmungen, die primär die Aktivinformation, d. h. die Informations-\ntätigkeit der Behörde von sich aus bzw. von Amtes wegen betreffen (z. B. Art. 14 Abs. 2, \nArt. 24 Abs. 1, Art. 27 ff., Art. 35 f.). Der Grundsatz der Transparenz gebietet unter ande-\nrem, dass ein Auftraggeber die Gewichtung der Zuschlagskriterien zum Voraus präzisie-\nren und bekannt geben muss. Auf Transparenz – auch in Form der sogenannten Pas-\nsivinformation, d.h. Information auf Gesuch hin – wird nur dort verzichtet, wo diese die \nAufgaben der Auftraggeber behindern oder die berechtigten Interessen der Anbieter ge-\nfährden würde.  \nBst. c: Der Grundsatz der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung bedeutet, dass \neinem Anbieter einerseits keine Nachteile auferlegt werden dürfen, die für andere nicht \ngelten, und dass ihm anderseits keine Vorteile gewährt werden dürfen, die anderen An-\nbietern verwehrt sind. So ist es z. B. nicht zulässig, ein Anbieter im Rahmen der Eig-\nnungsprüfung nach einem strengeren Massstab als seine Mitbewerber zu beurteilen. \nEbenso wenig ist es zulässig, dass Eignungskriterien oder technische Spezifikationen \nzugunsten eines einzelnen Anbieters aufgestellt, gestrichen oder aufgeweicht werden. \nBst. d: Wie in anderen Märkten kann der Wettbewerb auch auf den Beschaffungsmärk-\nten durch Abreden oder andere wettbewerbsbehindernde Verhaltensweisen beeinträch-\ntigt werden. Daher gilt es bei den Ausschreibungen, Massnahmen insbesondere gegen \n\n\n\n \n\n- 26 - \n\nunzulässige Wettbewerbsabreden und Korruption vorzusehen. Korruption gilt heute als \nwesentliches Element der Wettbewerbsverfälschung und Wettbewerbsverhinderung im \nöffentlichen Beschaffungswesen. Das GPA 2012 sieht daher in der Präambel und in Ar-\ntikel IV Absatz 4 eine griffigere internationale Rechtsgrundlage für die Korruptionsbe-\nkämpfung vor. Buchstabe d ändert die entsprechenden Spezialgesetze nicht; diese wer-\nden vielmehr um eine spezifische beschaffungsrechtliche Zwecknorm ergänzt. \nDer wirksame Wettbewerb kann auch in Fällen gefährdet sein, in denen ein öffentlicher \nAuftraggeber eine marktbeherrschende Stellung missbraucht. Nachfragemacht ist denk-\nbar bei Beschaffungskooperationen oder auf Märkten, in denen dem öffentlich-rechtli-\nchen Nachfrager einer Leistung nur wenige private Nachfragende gegenüberstehen. Al-\nlerdings ist infolge der Internationalität vieler Produktmärkte (zu denken ist beispielsweise \nan die Beschaffung von Rollmaterial durch die Bahnunternehmen) eine Nachfragemacht \nnicht leichthin anzunehmen.  \nGemäss Bundesparlament soll nicht nur der wirksame, sondern auch der "faire" Wettbe-\nwerb unter den Anbietern gefördert werden. Die Kantone können sich mit dieser Ergän-\nzung von Buchstabe b im Sinne der Harmonisierung einverstanden erklären. Es gibt \nBestimmungen, die in die gleiche Richtung zielen, wie beispielsweise Artikel 38 Absatz 3 \noder Artikel 44 Absatz 2 Buchstabe c und h (neu eingefügt). \n\nArt. 3 Begriffe \nDie Legaldefinitionen dienen dazu, das Beschaffungsrecht zu vereinfachen und dessen \nAnwendung in der Praxis zu vereinheitlichen. Im Einklang mit den Begriffsbestimmungen \ndes GPA 2012 strebt die Vorlage eine einheitliche Verwendung der zentralen beschaf-\nfungsrechtlichen Begriffe an.  \nDie meisten Definitionen der Vorlage sind selbsterklärend und wurden unverändert aus \ndem GPA 2012 und dessen Anhängen übernommen. Soweit ein Begriff in der Vorlage \nnur einmal verwendet wird, ist er an jenem Ort definiert. Zwei Hinweise sind an dieser \nStelle angezeigt: \nBst. b: Der Begriff des «öffentlichen Unternehmens» ist für die Unterstellung nach Artikel \n4 Absatz 2 (Sektoren) massgeblich. Öffentliche Unternehmen sind privatrechtlich oder \nspezialgesetzlich organisierte Rechtsträger, die durch die öffentliche Hand unmittelbar \noder mittelbar beherrscht werden, zum Beispiel durch die kapital- oder stimmenmässige \nKontrolle oder durch andere Instrumente, die es dem Gemeinwesen erlauben, einen be-\nstimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des Unternehmens auszuüben. Beispiele sind \nstädtische Verkehrsbetriebe, Energieversorgungsunternehmen wie die öffentlichen-\nrechtlichen Anstalten Energie Wasser Bern (EWB) oder die Elektrizitätswerke des Kan-\ntons Zürich (EKZ), öffentliche Hafen- oder Flughafenbetreiber und Eisenbahnunterneh-\nmen (vgl. die Legaldefinition in Fussnote 2 von Annex 3 zum Anhang I [Schweiz] des \nGPA 2012). \nBst. c: Der Begriff "Staatsvertragsbereich" wird in den Kantonen konsequent verwendet \nund hat sich in der Praxis eingebürgert. Dieser Begriff wird auch durch den Bund im E-\nBöB übernommen, da das Gesetz neu sowohl Beschaffungen nach Massgabe internati-\nonaler Verpflichtungen der Schweiz als auch die ausschliesslich binnenrechtlich unter-\nstellten Beschaffungen regelt. Der für die Anwendung des Beschaffungsrechts zentrale \nBegriff des öffentlichen Auftrags (vgl. dazu Art. II GPA 2012) wird nicht in Artikel 3, son-\ndern in den Artikeln 8 und 9 der Vorlage definiert (vgl. Seite 33ff.). Der Klarheit halber sei \ndarauf hingewiesen, dass die hier verwendeten Begriffe des Auftrags und des Auftragge-\nbers nicht identisch sind mit denjenigen in den Artikeln 394 ff. des Obligationenrechts \n\n\n\n \n\n- 27 - \n\nvom 30. März 1911 (OR)18. Insbesondere kommen als Vertragstypen nicht nur Aufträge \nnach OR, sondern ebenso Kauf-, Werk-, Innominatverträge usw. in Frage. \nBst. f: Nach der Legaldefinition in Fussnote 1 zum Annex 3 des GPA-Anhangs I der \nSchweiz sind die «Einrichtungen des öffentlichen Rechts» gekennzeichnet durch: (a) sie \nwurde zum besonderen Zweck gegründet, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben, die \nkeinen industriellen oder kommerziellen Charakter haben, zu erfüllen; (b) sie besitzen \nRechtspersönlichkeit; und (c) ihre Tätigkeit wird überwiegend vom Staat, den Gebiets-\nkörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert oder ihre \nLeitung unterliegt einer entsprechenden Kontrolle oder ihre Verwaltungs-, Leitungs- oder \nAufsichtsorgane bestehen mehrheitlich aus Mitgliedern, die vom Staat, den Gebietskör-\nperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt werden. Bei-\nspiele sind Universitäten und öffentliche Spitäler. \nBst. g: Fussnote 1 zum Annex 3 des GPA-Anhangs I der Schweiz definiert im Weiteren \nden Begriff der «staatlichen Behörden». Dieser Sammelbegriff, der den Staat, die Ge-\nbietskörperschaften, die Einrichtungen des öffentlichen Rechts sowie Verbände, die aus \neiner oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen des öffentlichen Rechts \nbestehen, mit einschliesst, wird für die subjektive Unterstellung der Auftraggeber nach \nArt. 4 Abs. 1 und 2 relevant. Der Begriff umfasst die Verwaltungsbehörden der kantona-\nlen, regionalen und kommunalen Ebenen, die bereits behandelten Einrichtungen des öf-\nfentlichen Rechts sowie die manchenorts anzutreffenden Zweckverbände, die zur Erfül-\nlung öffentlicher Aufgaben (z.B. für die Kehrichtverwertung) gebildet werden. \n \n\n2. Kapitel:   Geltungsbereich \n\n1. Abschnitt:  Subjektiver Geltungsbereich \nDer subjektive Geltungsbereich der Vereinbarung bestimmt sich grundsätzlich nach Mas-\nsgabe der staatsvertraglich eingegangenen Verpflichtungen. Mit anderen Worten erfolgt \nkeine autonome Ausdehnung des subjektiven Geltungsbereichs gegenüber den mass-\ngebenden Beschaffungsübereinkommen der Schweiz. Im Vordergrund stehen die An-\nnexe 1–7 zum Anhang I (Schweiz) des GPA 2012, die beschaffungsrelevanten Kapitel \nund Anhänge der Freihandelsabkommen mit Drittstaaten sowie die Artikel 2 und 3 des \nbilateralen Abkommens Schweiz-EU. Die Übereinkommen unterscheiden zwischen der \nUnterstellung zentraler und subzentraler Verwaltungseinheiten auf der einen und Sekto-\nrenauftraggeber auf der anderen Seite.  \nDas Abkommen Schweiz-EU weitete den subjektiven Geltungsbereich des GPA 1994 \nnach zwei Seiten hin aus: Zum einen führte es zur Unterstellung der Verwaltungseinhei-\nten auf Stufe Bezirke und Gemeinden, zum anderen dehnte es den Marktzutritt für An-\nbieter auf Aufträge von Auftraggebern aus den Sektoren Schienenverkehr, Gas- und \nFernwärmeversorgung sowie Förderung fossiler Brennstoffe und auf private Sektorenun-\nternehmen aus. Das Verhältnis zwischen der Sektorenunterstellung nach dem GPA und \ndem Abkommen Schweiz-EU ist komplex und nicht in allen Punkten transparent. Herrscht \nin einem Sektorenmarkt wirksamer Wettbewerb, wird neu für alle Beschaffungen dieses \nMarkts eine Befreiung von der Unterstellung vorgesehen (Art. 7). \nFür die Kantone gilt es, auch für den Bereich ausserhalb der staatsvertraglich eingegan-\ngenen Verpflichtungen die Vorgaben des BGBM zu beachten. Demnach haben die Kan-\ntone und Gemeinden sowie andere Träger kantonaler und kommunaler Aufgaben dafür \n                                            \n \n18\n\n SR 220 \n\n\n\n \n\n- 28 - \n\nzu sorgen, dass die Vorhaben für "umfangreiche öffentliche Einkäufe, Dienstleistungen \nund Bauten sowie die Kriterien für Teilnahme und Zuschlag" amtlich publiziert werden \n(Art. 5 Abs. 2 BGBM). Ausserdem sieht Art. 9 Abs. 2 BGBM ausdrücklich den Rechts-\nschutz bei öffentlichen Beschaffungen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs vor. \n\nArt. 4 Auftraggeber \nDie subjektive Unterstellung erfolgt anhand einer abschliessenden Aufzählung in diesem \nArtikel. Im GPA 2012 ist die allgemeine Unterstellung für den Bund und die Kantone je \nunterschiedlich geregelt. Während die Auftraggeber auf Stufe Bund in einer Liste aufge-\nführt sind, werden die kantonalen Beschaffungsbehörden sowie die Behörden auf Be-\nzirks- und Gemeindeebene generell-abstrakt unterstellt (Annexe 1 und 2 zum Anhang I \ndes GPA 2012).  \n\nAbs. 1 \nFür die Unterstellung der dezentralen Stellen ist im Staatsvertragsbereich der Begriff der \n"Einrichtung des öffentlichen Rechts" bedeutsam. Laut der Legaldefinition in Annex 3 \nzum Anhang I des GPA 2012 umfasst dieser Begriff Einrichtungen, (i) die zum besonde-\nren Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, und \ndie keinen industriellen oder kommerziellen Charakter haben, (ii) die Rechtspersönlich-\nkeit besitzen und (iii) deren Tätigkeit überwiegend vom Staat, den Gebietskörperschaften \noder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert wird oder deren Leitung \neiner Kontrolle durch letztere unterliegt oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Auf-\nsichtsorgane mehrheitlich aus Mitgliedern bestehen, die vom Staat, den Gebietskörper-\nschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt wurden. \nDie Unterstellung der erwähnten Einrichtungen hat gegenüber der bisherigen Regelung \ngemäss IVöB keine Änderungen erfahren.  \n\nAbs. 2 \nBst. b: Im Rahmen der Beratungen hat sich das Bundesparlament ursprünglich dafür \nausgesprochen, die Stromproduktion vom subjektiven Geltungsbereich des Bundesge-\nsetzes herauszunehmen. Wie der Bundesrat zu Recht darauf hingewiesen hat, würde \neine Streichung der "Stromproduktion" in dieser Aufzählung einen klaren Verstoss gegen \ndie internationalen Verpflichtungen der Schweiz bedeuten. Das GPA 2012 entspricht \nnämlich inhaltlich dem GPA 1994. Öffentliche Unternehmen, die im Bereich der Produk-\ntion, Fortleitung oder Verteilung von elektrischer Energie tätig sind, werden demnach vom \nGeltungsbereich des GPA erfasst (vgl. GPA 2012 Anhang I Annex 3). Auch das bilaterale \nAbkommen Schweiz-EU unterstellt zusätzlich die im Bereich der Elektrizitätsversorgung \n(einschliesslich der Stromproduktion) tätigen privaten Unternehmen, die öffentliche \nDienstleitungen erbringen und mit ausschliesslichen oder besonderen Rechten ausge-\nstattet sind, dem öffentlichen Beschaffungsrecht (Art. 3 Abs. 1 und 2 BilatAbk). Der im \nParlament angestellte Vergleich mit der geltenden Regelung in Österreich hält einer ob-\njektiven Betrachtung nicht Stand, da Österreich bereits 2008 das von der EU vorgese-\nhene "Ausklinkverfahren" durchlaufen hat und mit dem Nachweis der effektiv herrschen-\nden Liberalisierung des Strommarktes die Befreiung des Sektors der Stromerzeugung \nvon der Unterstellung unter das öffentliche Beschaffungsrecht erwirkt hat. Eine Befreiung \n(Ausklinkung) der Schweizer Stromproduzenten ist hingegen bei der aktuellen Situation \nin der Schweiz nicht denkbar, weil ein Grossteil der Endverbraucher im Versorgungs-\nmarkt (mit einem Jahresverbrauch unter 100 MWh) heute noch gebunden ist, also hier \nkein wirksamer Wettbewerb herrscht. Eine Befreiung der Stromproduktion bleibt aber für \ndie Zukunft immer noch möglich, wenn nämlich die Voraussetzungen eines liberalisierten \n\n\n\n \n\n- 29 - \n\nStrommarktes erfüllt sein werden (vgl. dazu Art. 7). Im Parlament wurde der Streichungs-\nantrag für die Stromproduktion schliesslich zurückgezogen, so dass die Regelung ge-\nmäss GPA 2012 sowohl vom Bund als auch von den Kantonen unverändert übernommen \nwird. \nBst. c: Es betrifft hier die Unterstellung von Netzen zur Versorgung des städtischen Nah-\nschienenverkehrs gemäss GPA 2012, was der bisherigen Regelung der IVöB grundsätz-\nlich entspricht.  \nBst. d und e: Die Sektorenunterstellung im GPA und im Abkommen Schweiz - EU erfolgt \nfür den Bund und für die Kantone einheitlich. Während der öffentliche Verkehr in der Luft \nund auf Flüssen per se nicht unterstellt ist, findet die Vereinbarung auf sogenannte Ver-\nkehrsendeinrichtungen Anwendung. Dabei handelt es sich um Häfen, Flughäfen, Um-\nschlagplätze, Terminals und ähnliche Einrichtungen, welche die Schnittstelle am Ende \nder Verkehrsverbindungen bilden. \nBst. f: Es betrifft den Schienenverkehr, d. h. den Bau und Betrieb von Eisenbahnen. In \ndiesem Sektor sind insbesondere die SBB sowie Unternehmen unter kapital- oder stim-\nmenmässiger Beherrschung durch die SBB (unter Ausnahme von Finanzbeteiligungen \nund Beteiligungen an Unternehmen, die nicht unmittelbar im Verkehrsbereich tätig sind) \nunterstellt. Als Beispiel für ein unterstelltes Tochterunternehmen mag die Alp Transit \nGotthard AG dienen. Ebenfalls unterstehen dem Gesetz andere Betreiber von Eisen-\nbahnanlagen, die unter dem beherrschenden Einfluss des Bundes stehen (z. B. BLS Netz \nAG oder Matterhorn Gotthard Infrastruktur AG). Demgegenüber unterstehen Eisenbahn-\nunternehmen wie die BLS AG oder die Rhätische Bahn dem kantonalen Recht, soweit \nsie nicht wegen ihrer regionalen Bedeutung von der Rechtswahlmöglichkeit in Artikel 5 \nAbsatz 3 Gebrauch gemacht haben. Anknüpfungspunkt ist der Bau und der Betrieb des \nSchienennetzes. Damit erfasst Buchstabe f sowohl die Aufgaben der Netzerstellung und \ndes Netzbetriebs als auch den Bahnverkehr auf diesen Netzen. Diese zwei Bereiche wer-\nden bei den Bahnunternehmen entweder organisatorisch oder finanziell (Spartenrech-\nnung) getrennt geführt. Damit funktional nicht zusammenhängende Tätigkeiten der un-\nterstellten Unternehmen sind vom Geltungsbereich der Vereinbarung ausgenommen.  \nFür jede Beschaffung ist im Einzelfall zu prüfen, ob ein funktionaler Zusammenhang zum \nBau und Betrieb der Eisenbahn besteht. Ein solcher Bezug ist namentlich beim Bau und \nBetrieb der Bahninfrastruktur (einschliesslich Forstarbeiten entlang der Bahnlinien), bei \nder Beschaffung und beim Unterhalt von Schienen, Eisenbahninfrastruktur und Rollma-\nterial sowie bei der Bewirtschaftung der (engeren) Bahnhofsbereiche (Bahnhofshalle, \nWartesaal, Schalterhalle, Ticketautomaten etc.) gegeben. Der Zusammenhang fehlt aber \nz. B. bei der kommerziellen Mantelnutzung von Bahnhofteilen. Diese Tätigkeiten werden \nregelmässig im Wettbewerb mit Drittanbietern ausgeübt und sind daher der Vereinbarung \nnicht unterstellt. Beschaffungen in diesen Bereichen können vergabefrei getätigt werden. \n\nAbs. 3  \nDie Unterstellung der Sektorenauftraggeber erfolgt nicht umfassend, sondern jeweils nur \nfür ihre Kernbereichs-Tätigkeiten. Soweit allerdings Auftraggeber nach Absatz 1 unter-\nstellt sind und ebenfalls Sektorentätigkeiten wahrnehmen, führt Absatz 3 nicht zu einer \nBeschränkung. Vielmehr unterstehen diese Auftraggeber der Vereinbarung umfassend, \nd. h. für alle ihre öffentlichen Aufträge. Dann gelten für die Abgrenzung des Staatsver-\ntragsbereichs die Schwellenwerte für die allgemeinen Auftraggeber (vgl. Anhang 1). \n\nAbs. 4  \nDiese Bestimmung entspricht dem geltenden Recht (Art. 8 Abs. 2 IVöB) und findet nur \nauf die Kantone Anwendung, da diese die Disziplinen des GPA als Folge des BGBM auf \n\n\n\n \n\n- 30 - \n\nweitere Auftraggeber und Leistungen ausdehnen mussten (sogenannter Nicht-Staatsver-\ntragsbereich). \n\nAbs. 5  \nDiese Bestimmung dient der Klarstellung. Die beschaffungsrechtlichen Vorgaben gelten \nauch für Dritte, die Leistungen im Auftrag des Auftraggebers und als dessen Stellvertreter \nbeschaffen. Dies gilt unabhängig davon, ob diese Dritten selber der Vereinbarung unter-\nstellt sind oder nicht. Durch das Vorschalten einer zentralen Beschaffungsstelle oder die \nAuslagerung dieser Arbeiten an Dritte kann die Vereinbarung nicht unterlaufen werden.  \n\nArt. 5 Anwendbares Recht \n\nAbs. 1 und 2 \nBereits das geltende Recht enthält auf kantonaler Ebene in Artikel 8 Absätze 3 und 4 \nIVöB und auf Bundesebene in Artikel 2c VöB Kollisionsregeln für gemeinsame Beschaf-\nfungen von Auftraggebern gleicher oder verschiedener Stufen. Diese Regeln werden hier \nergänzt und neu geordnet. In der Regel kommt das Recht am Sitz des Hauptauftragge-\nbers zur Anwendung (Abs. 1). Wer Hauptauftraggeber ist, bestimmt sich nach Massgabe \nder Finanzierung. Wird z. B. eine gemeinsame Beschaffung von Bund und Kantonen \nmehrheitlich mit kantonalen Geldern finanziert, ist kantonales Recht (IVöB) anwendbar.  \nAnalog gilt dies im Falle mehrerer Auftraggeber verschiedener Kantone bei einer gemein-\nsamen Beschaffung (Abs. 2). In diesem Falle ist das Recht desjenigen Kantons anwend-\nbar, der den grössten Anteil an der Finanzierung trägt (unter Vorbehalt von Abs. 3).  \n\nAbs. 3, 4 und 5 \nDie in den Absätzen 3, 4 und 5 vorgesehene Rechtswahl der beteiligten Auftraggeber \ndient der optimalen Ressourcennutzung. \n\nAbs. 6 \nBeispiele für wahlberechtigte Unternehmen nach Absatz 6 sind: Flughafen Zürich AG, \nBLS AG oder Kernkraftwerk Leibstadt AG. Zwecks Rechtssicherheit sollte die Rechts-\nwahl nicht von Fall zu Fall, sondern über eine gewisse Zeitspanne Bestand haben. Die \nRechtswahl führt in keinem Fall dazu, dass ein Auftraggeber oder dessen Beschaffungen \nvon der Unterstellung unter das Beschaffungsrecht befreit werden  \nVerschiedene Sektorenerlasse des Bundes enthalten spezifische Vorschriften zum an-\nwendbaren Beschaffungsrecht, so z. B. Artikel 8 des Bundesgesetzes vom 20. März \n200919 über die zukünftige Entwicklung der Bahninfrastruktur, die Artikel 38 f. der Natio-\nnalstrassenverordnung vom 7. November 200720, Artikel 15 Absatz 2 der Strukturverbes-\nserungsverordnung vom 7. Dezember 199821, Artikel 3a und 5 Abs. 1 des Stromversor-\ngungsgesetzes vom 23. März 200722 für die Konzessionsvergabe für Übertragungs- und \nVerteilnetze, die Artikel 60 Absatz 3bis und 62 Absatz 2bis des Wasserrechtsgesetzes vom \n22. Dezember 191623 (WRG) oder Artikel 15b im Entwurf der Änderung des Subventions-\ngesetzes vom 5. Oktober 199024 (SuG) für die Übertragung von öffentlichen Aufgaben im \n\n                                            \n \n19\n\n SR 742.140.2 \n20\n\n SR 725.111 \n21\n\n SR 913.1 \n22\n\n SR 734.7 \n23\n\n SR 721.80 \n24\n\n SR 616.1 \n\n\n\n \n\n- 31 - \n\nWettbewerb. Diese spezialgesetzlichen Kollisionsregeln gehen den allgemeinen Bestim-\nmungen von Artikel 5 vor (vgl. auch Art. 9). Auch die Kantone können Konzessionen vom \nBeschaffungsrecht ausnehmen, wenn es sich um Bereiche handelt, die alleine in der \nVerantwortung der Kantone stehen. Ansonsten ist dies nicht möglich. \nDie Frage nach dem anwendbaren Recht stellt sich auch bei Ausschreibungen betreffend \nSuche und Wahl von privaten Investoren, z. B. bei sogenannten Public Private Part-\nnerships (PPP). Das Kürzel "PPP" bezeichnet die Zusammenarbeit zwischen der öffent-\nlichen Hand und privaten Anbietern mit dem Ziel, öffentliche Aufgaben zu erbringen. Die \nAnwendbarkeit des Beschaffungsrechts auf PPP-Projekte ist anhand der charakteristi-\nschen Leistungen fallweise zu beurteilen. Da PPP-Projekte vielfältige Formen annehmen \nkönnen und der vorhandene Spielraum nicht unnötig eingegrenzt werden soll, wird auf \neine gesetzliche Regelung verzichtet. \n\nArt. 6 Anbieter \n\nAbs. 1 \nIm Rahmen der internationalen Verpflichtungen der Schweiz im GPA 2012 und im Ab-\nkommen Schweiz-EU sowie in beschaffungsrelevanten Abkommen mit Drittstaaten wird \nausländischen Anbietern der diskriminierungsfreie Marktzutritt ermöglicht. Diese Markt-\nöffnung gilt jeweils im Umfang der gegenseitig eingegangenen Verpflichtungen. Das Prin-\nzip der Meistbegünstigung gilt ebenfalls in diesem Umfang. Mit anderen Worten können \ndurch Inanspruchnahme der Meistbegünstigung keine zusätzlichen Konzessionen von \nden Handelspartnern erwirkt werden. \n\nAbs. 2 \nDer Gegenrechtsvorbehalt in Absatz 2 für Beschaffungen ausserhalb des Staatsvertrags-\nbereichs entspricht der ursprünglichen Regelung von Artikel 9 Bst. c IVöB, in der Fassung \nvom 25. November 1994. Auch hier reicht der Marktzutritt nur so weit, als inländische \nAnbieter im Ausland tatsächlich zum Angebot zugelassen werden. Die Auftraggeber sind \nallerdings berechtigt, auch ausländische Anbieter zum Angebot zuzulassen, selbst wenn \nderen Sitzstaat kein Gegenrecht gewährt. Zugelassene ausländische Anbieter geniessen \njedoch in diesem Falle keinen Rechtsschutz (siehe dazu Art. 52 Abs. 3).  \n\nAbs. 3 \nGegenrecht bedeutet vergleichbaren und effektiven Marktzutritt schweizerischer Anbieter \nzu ausländischen Beschaffungsmärkten. Zur besseren Orientierung ist dem Bundesrat \naufgetragen, eine indikative Liste der Staaten zu führen, die Gegenrecht gemäss den von \nihm verhandelten internationalen Beschaffungsabkommen gewähren. Diese Liste wird \nregelmässig aktualisiert und steht den Auftraggebern auf Anfrage zur Einsicht zur Verfü-\ngung. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten in einer Verordnung. Es ist vorgesehen, dass \ndas Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) mit der Führung der Liste beauftragt wird.  \n\nAbs. 4 \nIm Gegensatz zum Bund können die Kantone weitere Vereinbarungen mit den Grenzre-\ngionen und Nachbarstaaten für Beschaffungen eingehen. Diese Möglichkeit entspricht \ndem geltenden Recht (Art. 2 Bst. b IVöB; vgl. auch Art. 56 BV). \n\nArt. 7  Befreiung von der Unterstellung \nDie Unterstellung der Sektorenauftraggeber geht immer von der Annahme aus, dass in \neinem Tätigkeitsbereich kein Wettbewerb herrscht. Während das GPA 2012 den Begriff \ndes "uneingeschränkten Wettbewerbs" verwendet und das Abkommen Schweiz-EU da-\n\n\n\n \n\n- 32 - \n\nrauf abstellt, ob andere Unternehmen die Möglichkeit haben, diese Tätigkeiten "in dem-\nselben geografischen Gebiet zu den im Wesentlichen gleichen Bedingungen" anzubie-\nten, wird hier in Übereinstimmung mit dem kartellrechtlichen Vokabular der "wirksame \nWettbewerb" verwendet. Sind Sektorenauftraggeber bei ihren Tätigkeiten dem wirksa-\nmen Wettbewerb ausgesetzt, kann der Bundesrat Beschaffungen in diesem Markt ganz \noder teilweise von der Unterstellung unter das öffentliche Beschaffungsrecht befreien \n(sogenanntes "Ausklinkverfahren"). Das Ausklinkverfahren bei wirksamem Wettbewerb \nstand bisher nur für Auftraggeber nach Artikel 4 Absatz 2 Buchstabe cbis IVöB bzw. Artikel \n2a VöB, die dem Geltungsbereich des Abkommens Schweiz-EU unterstellt sind, zur Ver-\nfügung. Mit Rücksicht auf die Anmerkung 2 zum Annex 3 zum Anhang I (Schweiz) des \nGPA 2012 soll das Ausklinkverfahren neu auf alle Sektorenmärkte erstreckt werden, so-\nweit in diesen wirksamer Wettbewerb herrscht. Dem InöB stehen Vorschlags- und Kon-\nsultationsrechte gegenüber dem Bundesrat zu. Schon nach geltendem Recht von der \nUnterstellung befreite Sektorenmärkte und darin tätige Auftraggeber bleiben befreit, ohne \ndass es eines neuen Ausklinkverfahrens bedarf.  \nDie Anforderungen an die Ausklinkung sind für staatliche Behörden und öffentliche Sek-\ntorenunternehmen gemäss Annex 3 Anhang I (Schweiz) zum GPA 2012 auf der einen \nund für Auftraggeber nach Artikel 3 des Abkommens Schweiz-EU auf der anderen Seite \nje gleich auszugestalten. \nDie Befreiung von der Unterstellung tritt – hinsichtlich der Beschaffungen des Staatsver-\ntragsbereichs – erst mit Abschluss des Verfahrens gemäss Artikel XIX GPA 2012 ein. \nDieses Verfahren sieht eine Notifikation der Vertragspartner sowie ein Einwendungs- und \nKonsultationsverfahren vor. Können Differenzen nicht einvernehmlich ausgeräumt wer-\nden, kann jede Vertragspartei des GPA ein spezielles Schiedsgericht anrufen. \nIm Rahmen der Umfrage vom Sommer 2019 haben 25 Kantone sowie der SSV, BIC \n(Kantone FR und VD) die gegenüber dem ursprünglichen Text gewählte Neuformulierung \nbegrüsst, denn dadurch kann die einheitliche Ausklinkung schweizweit sichergestellt wer-\nden. \n\nAbs. 1 \nOb wirksamer Wettbewerb besteht oder nicht, ist anhand von indikativen Kriterien zu ent-\nscheiden, die der Ausschuss der WTO für das öffentliche Beschaffungswesen in Anwen-\ndung von Artikel XIX Absatz 8 Buchstabe b GPA 2012 festlegt.  \n\nAbs. 2 \nWird auf Antrag eines Auftraggebers oder des InöB ein Tätigkeitsbereich nach Artikel 4 \nAbsatz 2 durch Verordnung des Bundesrates von der Unterstellung unter das BöB befreit, \nso gilt diese Befreiung auch für Beschaffungen, die dieser Vereinbarung unterstellt sind. \nZudem gilt diese Befreiung auch für die anderen im entsprechenden Bereich tätigen Auf-\ntraggeber, selbst wenn sich diese Auftraggeber nicht am Verfahren beteiligt haben ("erga \nomnes" Wirkung). Der Bundesrat konsultiert vor seinem Entscheid die Wettbewerbskom-\nmission, das InöB und die betroffenen Wirtschaftskreise. \n\n2. Abschnitt: Objektiver Geltungsbereich \nDer Begriff des "öffentlichen Auftrags" (Art. 8) definiert den objektiven Geltungsbereich \ndes Beschaffungsrechts. Während das GPA 1994 den Begriff nicht umschrieb, sondern \nvoraussetzte, findet sich in Artikel II Absatz 2 GPA 2012 der Versuch einer Begriffsbe-\nstimmung. Danach ist das Übereinkommen anwendbar auf öffentliche Beschaffungen (i) \nvon Waren, Dienstleistungen (inklusive Bauleistungen) oder einer Kombination von bei-\ndem; (ii) die nicht im Hinblick auf den gewerblichen Verkauf oder Wiederverkauf erworben \n\n\n\n \n\n- 33 - \n\nwerden; (iii) durch vertragliche Mittel (d. h. nicht auf dem Weg der Verstaatlichung oder \nEnteignung); (iv) soweit diese Leistungen nicht nach den jeweiligen Länderanhängen \nvom Geltungsbereich ausgeschlossen sind und (v) soweit ihr Wert den Schwellenwert \nnach den Länderanhängen erreicht. \nVom schweizerischen Binnenrecht werden auch Aufträge ausserhalb des Staatsvertrags-\nbereichs erfasst. Der Vereinbarung unterstellt sind damit beispielsweise auch Dienstleis-\ntungen und Bauleistungen, die nicht in den für die Schweiz massgeblichen Positivlisten \nim GPA 2012 aufgeführt sind, sowie sämtliche Beschaffungen (Lieferungen, Dienstleis-\ntungen, Bauleistungen) mit einem Auftragswert unterhalb der international festgelegten \nSchwellenwerte. Für diese Aufträge gilt eine Reihe von Besonderheiten: Zum einen steht \nmit dem Einladungsverfahren eine zusätzliche Verfahrensart zur Verfügung, zum ande-\nren sind die Anforderungen bezüglich Fristen flexibler. Zudem sind ausländische Anbieter \nzu Aufträgen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nur dann zugelassen, wenn ihr Sitz-\nstaat Gegenrecht gewährt.  \nDer Einbezug weiterer Beschaffungsvorhaben in das binnenrechtliche Vergaberegime ist \naus Gründen des Verfassungsrechts geboten. Insbesondere die Wirtschaftsfreiheit und \ndas Gebot der Wettbewerbsneutralität (Art. 94 Abs. 1 und 4 BV) verlangen ein transpa-\nrentes und diskriminierungsfreies Verfahren bei der Vergabe öffentlicher Aufträge.  \n\nArt. 8 Öffentlicher Auftrag \nIm Binnenrecht (IVöB und VRöB sowie BöB und VöB) wurde bisher auf eine Definition \ndes öffentlichen Auftrags verzichtet. Die Rechtsprechung hat fallweise Kriterien für die \nobjektive Unterstellung formuliert. Dies führte zu einer Rechtsunsicherheit, die mit der \nvorliegenden Definition sowohl auf Stufe Bund als auch Kantone beseitigt werden soll. \n\nAbs. 1 \nDer vergaberechtliche Begriff des öffentlichen Auftrags ist nicht deckungsgleich mit dem-\njenigen des "Auftrags" im Obligationenrecht. Ein öffentlicher Auftrag ist ein Geschäft, mit \ndem sich ein der Vereinbarung unterstellter Auftraggeber gegen Bezahlung die Leistun-\ngen beschafft, die er für die Erfüllung seiner Aufgaben benötigt. Die beschaffte Leistung \nmuss es dem Auftraggeber ermöglichen oder erleichtern, eine ihm zugewiesene öffentli-\nche Aufgabe zu erfüllen. Auftraggeber im Sinn dieser Vereinbarung sind Verwaltungsein-\nheiten, Behörden sowie Unternehmen, die eine Leistung beschaffen, eine bestimmte öf-\nfentliche Aufgabe übertragen oder gewisse Konzessionen verleihen (vgl. Art. 4 und 9). \nErstes Begriffselement ist die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe. Öffentliche Aufgaben \nsind all jene Aufgaben, die der Staat aufgrund eines Rechtssatzes wahrzunehmen hat. \nSie reichen von polizeilichen Aufgaben bis zur Daseinsvorsorge und dem Umweltschutz. \nDemgegenüber fallen Aufgaben, die rein privaten Interessen dienen, nicht in den Gel-\ntungsbereich des Beschaffungsrechts25. \nNur entgeltliche Verträge unterstehen der Vereinbarung. Allerdings ist es nicht erforder-\nlich, dass die Gegenleistung regelmässig in Form von Geld erfolgt. Auch geldwerte Vor-\nteile (wie die Möglichkeit, ein ausschliessliches Recht zu nutzen) fallen unter die Legalde-\nfinition. Immer muss indessen ein Austauschverhältnis (Synallagma) vorliegen, in wel-\nchem der Auftraggeber als Abnehmer der Leistung auftritt. Einseitige Verträge wie \nSchenkungen oder unvollkommen zweiseitige Verträge wie eine Gebrauchsleihe stellen \nkeine öffentlichen Aufträge dar. Nicht erforderlich ist hingegen, dass Leistung und Ge-\ngenleistung direkt zwischen den gleichen Parteien ausgetauscht werden. Denkbar ist es \n                                            \n \n25\n\n Statt vieler: BGer-Urteil 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012. \n\n\n\n \n\n- 34 - \n\nsowohl, dass Dritte (und nicht der Auftraggeber) Empfänger der Leistung sind, als auch \nder umgekehrte Fall, dass das Entgelt des Anbieters nicht vom Auftraggeber, sondern \nvon Dritten bezahlt wird. \nSchliesslich kann nur dann von einem öffentlichen Auftrag gesprochen werden, wenn der \nAnbieter die charakteristische Leistung erbringt. Charakteristisch ist immer diejenige \nLeistung, die (mit Geld oder geldwerten Vorteilen) entgolten wird. Nicht erforderlich ist, \ndass der Auftraggeber die so beschaffte charakteristische Leistung auch selber nutzt. Die \nNutzung durch Dritte (Begünstigte der staatlichen Aufgabe) ändert nichts an der Qualifi-\nkation als öffentlicher Auftrag.  \n\nAbs. 2 \nÖffentliche Aufträge nach dieser Vereinbarung dienen der Beschaffung von Bauleistun-\ngen, Lieferungen (Waren) und Dienstleistungen. Diese Gliederung, die auf die Verpflich-\ntungslisten der Schweiz nach den internationalen Beschaffungsübereinkommen zurück-\ngeht, wird bereits in der geltenden IVöB (Art. 6) und in den VRöB (§ 3 und 4) sowie im \nBöB verwendet. \nBei den Bauleistungen unterscheidet das kantonale Recht – im Gegensatz zum Bundes-\nrecht – schon bisher zwischen Aufträgen des Bauhaupt- und des Baunebengewerbes. \nFür letztere gelten weiterhin tiefere Schwellenwerte (vgl. Anhang 2). Unter das Bauhaupt-\ngewerbe fallen alle Arbeiten für die tragenden Elemente eines Bauwerks. Es betrifft na-\nmentlich folgende Auftragsarten: Hoch- und Tiefbau, Strassenbau (inkl. Belagseinbau), \nAushub-, Bagger- und Traxarbeiten, Abbrucharbeiten sowie Spezialtiefbau (Pfählungen, \nBaugrubensicherungen, Ankerarbeiten usw.). Zum Bauhauptgewerbe können aber auch \nZimmerei- oder Metallbauarbeiten gehören, sofern sie als Tragkonstruktion eines Gebäu-\ndes dienen. Alle übrigen Arbeiten fallen unter das Baunebengewerbe, so zum Beispiel \nMaler-, Gipser-, Dachdecker-, Plattenleger-, Gärtner-, Schreiner-, Heizungs-, Klima-, Lüf-\ntungs-, Spenglerei-, Sanitär- oder Elektroinstallationsarbeiten, da diese nicht der Trag-\nkonstruktion eines Bauwerks dienen. \n\nAbs. 3 \nUnter gemischten Aufträgen sind öffentliche Aufträge zu verstehen, die sich aus verschie-\ndenen Leistungen (Bauleistungen, Lieferungen und Dienstleistungen) zusammensetzen. \nDies ist zum Beispiel bei IT-Projektverträgen regelmässig der Fall. Werden in einem Auf-\ntrag Bau- und Dienstleistungen kombiniert, wie dies bei Total- oder Generalunternehmer-\nverträgen vorkommt, ist der gesamte öffentliche Auftrag als Bauleistung zu qualifizieren. \nDie Zuordnung gemischter Aufträge ist für die Bestimmung des Schwellenwerts (vgl. \nArt. 16) relevant. Entsprechend der von der Rechtsprechung entwickelten Schwerge-\nwichtstheorie soll sich auch bei einem gemischten Auftrag die vergaberechtliche Natur \ndes Gesamtgeschäfts nach den in finanzieller Hinsicht überwiegenden Leistungsteilen \nrichten. Als Pendant zum Zerstückelungsverbot in Artikel 15 Absatz 2 wird hier ein Misch- \nund Bündelungsverbot statuiert. So ist es beispielsweise nicht zulässig, im Schatten der \nnach Artikel 10 vom Beschaffungsrecht ausgenommenen Tatbestände weitere – unter-\nstellte – Dienstleistungen und Lieferungen zu beschaffen, wenn dadurch die Vereinba-\nrung umgangen wird. Eine rechtswidrige Absicht des Auftraggebers wird nicht vorausge-\nsetzt. Umgekehrt führt eine – sachlich begründete – Bündelung von Leistungen, die teil-\nweise unterstellt und teilweise nicht unterstellt sind, nicht zur "Infektion" der gesamten \nBeschaffung, wenn der überwiegende Teil der Leistungen vom Beschaffungsrecht aus-\ngenommen ist.  \n\n\n\n \n\n- 35 - \n\nArt. 9 Übertragung öffentlicher Aufgaben und Verleihung von Konzessionen \nIm Gegensatz zu den "Baukonzessionen" – die namentlich in der EU und den EFTA-\nStaaten (ausser der Schweiz) sowie Korea unterstellt sind – werden sogenannte "Dienst-\nleistungskonzessionen" weder vom GPA 1994 noch vom GPA 2012 erfasst. Nach der \nLegaldefinition in der Richtlinie 2014/23/EU26 ist eine Baukonzession ein entgeltlicher \nschriftlich geschlossener Vertrag, mit dem ein oder mehrere öffentliche Auftraggeber ei-\nnen oder mehrere Wirtschaftsteilnehmer mit der Erbringung von Bauleistungen beauftra-\ngen, wobei die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Nutzung des vertragsge-\ngenständlichen Bauwerks oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung besteht. Als Bei-\nspiel mag der Bau und Betrieb von Tunnels oder Autobahnabschnitten durch private An-\nbieter dienen.  \nEntsprechend bezeichnet der Begriff der Dienstleistungskonzession einen Vertrag, mit \ndem ein oder mehrere öffentliche Auftraggeber einen oder mehrere Wirtschaftsteilneh-\nmer mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betrauen, wobei die \nGegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der vertragsgegenständli-\nchen Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung besteht27. Diese \nDienstleistung kann zum Beispiel die Entsorgung bestimmter Abfälle oder den Betrieb \neines öffentlichen Parkhauses beinhalten. \nEs besteht somit im Licht der völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz keine Pflicht, \ndie Vergabe von Konzessionen generell zu unterstellen. Falls die Schweiz eines Tages \nBaukonzessionen einführen sollte, müsste die Vergabe gegenüber den oben genannten \nStaaten sowie gewissen Partnern von Freihandelsabkommen Gegenstand einer öffentli-\nchen Ausschreibung bilden (vgl. Annex 6 des Anhangs I [Schweiz] zum GPA 2012). \nDienstleistungskonzessionen finden sich in der Schweiz bereits heute, auch wenn sich \ndieser Begriff nicht eingebürgert hat.  \nDie Konzessionen des schweizerischen Verwaltungsrechts sind vielgestaltig – die Kon-\nzession gibt es nicht. Die Unterstellung unter das Beschaffungsrecht erfolgt – wie bereits \nnach Artikel 8 – immer dann, wenn die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe infrage \nsteht. Der Begriff wird im Vereinbarungsentwurf in dem Sinn verwendet, dass ein privater \nAnbieter mit der Verleihung Rechte erhält, die ihm vorher nicht zustanden. Konzessionen, \ndie nicht im Zusammenhang mit öffentlichen Aufgaben stehen (z. B. Sondernutzungs-\nkonzessionen) oder die dem Bewerber kein Alleinstellungsmerkmal vermitteln, werden \nnicht erfasst. Für Kantone und Gemeinden gilt zwar eine Ausschreibepflicht nach dem \nWortlaut von Artikel 2 Absatz 7 BGBM. Bei Monopolkonzessionen und Konzessionen \nöffentlicher Dienste bietet das Beschaffungsrecht mit seinem Fokus auf Wettbewerb und \nWirtschaftlichkeit jedoch nicht in allen Fällen den passenden Rahmen für die Konzessi-\nonsvergabe. Spezialgesetzliche Regeln gehen vor (z. B. Art. 3a und Art. 5 Abs. 1 \nStromVG; Art. 60 Abs. 3bis und Art. 62 Abs. 2bis WRG; auch kantonale Erlasse können \nals spezialgesetzliche Regelungen gelten; vgl. Seite 36). \nSo kennt zum Beispiel auch Artikel 6 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 195728 \nfür die Infrastrukturkonzessionen keine Ausschreibungspflicht. Auch das Personenbeför-\nderungsgesetz vom 20. März 200929 (PBG) kennt keine allgemeine Ausschreibungs-\npflicht. Auszuschreiben sind hingegen Angebote auf der Strasse (Art. 32 Abs. 1 PBG); \n\n                                            \n \n26\n\n Art. 5 Abs. 1 Bst. a Richtlinie 2014/23/EU. \n27\n\n Art. 5 Abs. 1 Bst. b Richtlinie 2014/23/EU. \n28\n\n SR 742.101 \n29\n\n SR 745.1 \n\n\n\n \n\n- 36 - \n\nsolche auf der Schiene können ausgeschrieben werden (Art. 32 Abs. 3 PBG). Wo eine \nAusschreibung erfolgt, werden schon heute die Ausschreibungsverfahren mit dem Ver-\nfahren zur Erteilung oder Erneuerung der Konzession koordiniert. Der Vergabeentscheid \naus dem Ausschreibungsverfahren sowie die Erteilung oder Erneuerung der Konzession \nbilden Teil ein- und derselben Verfügung (Art. 32b PBG).  \nDer Staat hat infolge beschränkter Ressourcen und Besinnung auf seine Kernkompeten-\nzen öffentliche Aufgaben in verschiedenen Bereichen und auf allen Stufen (Bund, Kan-\ntone und Gemeinden) an private Anbieter ausgelagert. Aus der Sicht des Finanzhaus-\nhaltrechts und des diskriminierungsfreien Marktzutritts kann es keinen Unterschied ma-\nchen, ob der Staat eine Leistung einkauft oder ihre Erfüllung unter Auslagerung des Be-\ntriebsrisikos einem Dritten überlässt. Beide Male ist sicherzustellen, dass die Erbringung \nder Leistung bzw. die Erfüllung der Aufgabe effizient erfolgt und es allen qualifizierten \nAnbietern offen steht, sich für die Leistungserbringung zu bewerben. Bis anhin existierten \nkeine gesetzlichen Bestimmungen zum Verfahren für die Übertragung von öffentlichen \nAufgaben.  \nDer Verweis auf "öffentliche Aufgaben" erfasst alle Bereiche, in denen den Staat eine \nErfüllungsverantwortung trifft. Als Beispiele mögen Bereiche wie das Polizeiwesen, d. h. \nder Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, sowie die Gesundheits- oder die \nSozialpolitik dienen. Ist der Staat etwa von Gesetzes wegen gehalten, für die Entsorgung \nproblematischer Abfälle zu sorgen, so kann er diese Aufgabe Dritten übertragen, sofern \neine gesetzliche Grundlage dazu besteht. Eine solche Übertragung erfüllt grundsätzlich \nalle Begriffsmerkmale eines öffentlichen Auftrags. Lässt der Staat eine Aufgabe gestützt \nauf eine gesetzliche Grundlage durch Dritte erbringen, dann untersteht die Übertragung \ndieser staatlichen Aufgabe grundsätzlich dem Geltungsbereich des Beschaffungsrechts. \nDies gilt unabhängig davon, ob die Finanzierung direkt durch den Auftraggeber oder aus \nMitteln eines Fonds oder einer Versicherung erfolgt. Nach Artikel 9 (letzter Satz) bleiben \nspezialgesetzliche Bestimmungen des Bundesrechts und des kantonalen Rechts vorbe-\nhalten. Dieser Vorbehalt ist nötig, weil die Anwendung der beschaffungsrechtlichen Best-\nimmungen nicht für jeden Fall einer Aufgabenübertragung sachgerecht ist. Beispiels-\nweise ist für die Übertragung von Aufgaben im Bereich der Wirtschafts- und Sicherheits-\naufsicht oder für diejenige von Dienstleistungen mit Monopolcharakter manchmal der \nEmpfänger im spezialgesetzlichen Erlass explizit bestimmt30. Ein Wettbewerb findet dies-\nfalls nicht statt.  \nDie nachträglich eingefügte Ergänzung mit den "spezialgesetzlichen Bestimmungen des \nBundesrechts und des kantonalen Rechts" dient der Klarstellung, dass spezielles Sekto-\nrenrecht aller Ebenen dem allgemeinen Beschaffungsrecht vorgeht. Sieht ein Kanton \nzum Beispiel, in Beachtung von Artikel 2 Absatz 7 BGBM, für die Nutzung des Unter-\ngrunds (Abbau von Bodenschätzen, Einlagerung von Material oder Entnahme von Wäre) \neine Konzession vor und knüpft das kantonale Recht die Konzessionsgewährung an ein \nklar geregeltes Verfahren mit durch Rechtssatz definierten Kriterien, dann geht eine sol-\nche Regelung Artikel 9 vor.  \nIm Rahmen der Umfrage vom Sommer 2019 haben 19 Kantone so wie der SGV, SSV \nund BIC (Kantone FR und VD) die Ergänzung mit "Spezialgesetzlichen Bestimmungen \ndes Bundesrechts und des kantonalen Rechts" im Sinne der Klarstellung begrüsst. \n\n                                            \n \n30\n\n So z. B. in Art. 2 Abs. 2 der Verordnung vom 18. Dezember 1995 über den Flugsicherungsdienst (VFSD), SR 748.132.1. \n\n\n\n \n\n- 37 - \n\nDie Schwellenwerte der Anhänge 1 und 2 gelten bei der Übertragung öffentlicher Aufga-\nben und bei der Verleihung von Konzessionen analog. Wie bei anderen öffentlichen Auf-\nträgen ist anhand der charakteristischen Leistung des Anbieters die jeweilige Auftragsart \n(Bauleistung, Lieferung oder Dienstleistung) zu bestimmen. Gemischte Aufträge sind an-\nhand des Schwergewichts zu unterstellen.  \n\nArt. 10 Ausnahmen \nDiese Bestimmung sieht einen Katalog von Leistungen vor, die vom Geltungsbereich der \nVereinbarung ausgenommen sind. Es handelt sich dabei um eine abschliessende Auf-\nzählung. Alle Ausnahmen sind bereits im Staatsvertragsrecht enthalten oder ergeben \nsich aus einem Vorbehalt der Schweiz anlässlich ihres Beitritts zum jeweiligen Überein-\nkommen.  \nDie folgende Aufzählung überführt die Ausnahmen von Artikel II Absatz 3 und Artikel III \nGPA 2012 ins nationale Recht, wobei die Formulierungen der bisher geltenden Artikel 10 \nIVöB und Artikel 3 BöB nach Möglichkeit beibehalten werden. \n\nAbs. 1 \nBst. a: Der Grundsatz, dass die Beschaffung von Leistungen für den gewerblichen Ver-\nkauf oder Wiederverkauf freigestellt ist, gilt nach Massgabe des revidierten GPA 2012 \n(Art. II Abs. 2 Bst. a [ii]) für alle Auftraggeber. "Gewerblicher Verkauf oder Wiederverkauf" \nbedeutet Veräusserung unter Wettbewerbsbedingungen. Kauft beispielsweise ein Ver-\nteilnetzbetreiber Strom und liefert er diesen ausschliesslich an freie Endverbraucher, \ndann ist das Beschaffungsgeschäft freigestellt. Der Wettbewerbsdruck im nachgelager-\nten Markt sorgt dafür, dass der Einkauf zu effizienten Bedingungen erfolgt. \nBst. b: Grundstücke sind Liegenschaften, die in das Grundbuch aufgenommenen selbst-\nständigen und dauernden Rechte (z. B. das selbstständige Baurecht), Miteigentumsan-\nteile an Grundstücken sowie Bergwerke (Art. 655 Abs. 2 des Zivilgesetzbuchs31 [ZGB]). \nBauten sind Gebäude oder Teile davon. Anlagen sind Infrastrukturbauten wie Strassen \noder auch Mobilfunkantennen. \nBst. c: Dieser unechte Ausnahmetatbestand bezieht sich auf die Erteilung von Finanz-\nhilfen (vgl. z.B. Art. 7 Abs. 3 Loi sur les subventions [VD], Art. 3 Loi sur les subventions \n[FR], § 3 Staatsbeitragsgesetz des Kantons Zürich). Diese geldwerten Vorteile dienen \neinzig der Förderung oder dem Erhalt einer vom Empfänger gewählten Aufgabe und sind \nvom Geltungsbereich der Vereinbarung ausgenommen.  \nBst. d: Unter diese Ausnahme fallen beispielsweise die Bewirtschaftung von öffentlichen \nSchulden sowie die Liquiditäts- und Fremdwährungsbewirtschaftung. Ebenfalls nicht der \nVereinbarung unterstellt sind die Vermögensbewirtschaftung (und zwar für alle Anlage-\nklassen wie Liquidität, Obligationen, Aktien, Immobilien, Fondsanteile, strukturierte Pro-\ndukte und Derivate, alternative Anlagen sowie weitere Anlageklassen) sowie die Beschaf-\nfung von Dienstleistungen in diesem Zusammenhang. Dies gilt unabhängig davon, wer \nfür die Vermögensbewirtschaftung zuständig ist oder einen entsprechenden Auftrag er-\nteilt. Zu denken ist insbesondere an die Vermögensbewirtschaftung durch Organe der \nersten und zweiten Säule. \nBst. e: Dieser Ausnahmetatbestand entspricht dem heutigen Artikel 10 Absatz 1 Buch-\nstabe a IVöB. \n\n                                            \n \n31\n\n SR 210 \n\n\n\n \n\n- 38 - \n\nBeide Räte des eidgenössischen Parlaments haben sich bei der Beratung dieser Bestim-\nmung im BöB einlässlich mit der Frage beschäftigt, ob eine Ausschreibungspflicht auch \nfür Aufträge an Organisationen der Arbeitsintegration gelten soll oder nicht. Die Organi-\nsationen selbst sowie der Nationalrat haben sich für eine Befreiung von der Unterstellung \nausgesprochen, mit der Begründung, es handle sich gleich wie bei den Wohltätigkeitsor-\nganisationen um Einrichtungen gemeinnütziger Art, die ohne Profit arbeiten und eine \nDienstleistung für den sozialen Frieden erbringen würden. Demgegenüber wollte der \nStänderat solchen Aufträgen an Organisationen in Beachtung der vorherrschenden kan-\ntonalen Lösungen keine Ausnahme zugestehen. Schliesslich hat bei der Differenzberei-\nnigung die Meinung des Nationalrates obsiegt. Zu bedenken ist aber einerseits, dass es \nsich bei solchen Organisationen nicht nur um wohltätige Institutionen handelt, sondern \nauch gewinnstrebende Dienstleister im Markt auftreten. Zudem ist zu berücksichtigen, \ndass ein Wettbewerb über den Preis nicht möglich ist, weil gewisse Leistungen aufgrund \nvon vorgeschriebenen Tarifen entschädigt werden. Im Übrigen sind vor allem die Kantone \nfür den Vollzug arbeitsmarktlicher Massnahmen (AMM) zuständig. Der Entscheid des \nParlaments bleibt nicht ohne Folgen für die Kantone, da es sich um einen politisch kont-\nroversen Bereich handelt. Die Kantone haben eine unterschiedliche Praxis bei den AMM. \nSo schreiben bisher die Westschweizer Kantone solche Massnahmen grundsätzlich nicht \naus, während mehrere Deutschschweizer Kantone eine Ausschreibungspflicht kennen. \nDer Bundesrat, der Ständerat und die Kantone hatten sich deshalb dafür ausgesprochen, \ndiese Frage nicht im BöB, sondern in der Spezialgesetzgebung des Bundes (z.B. im Ar-\nbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG32, Invalidenversicherungsgesetz IVG33 und Asylge-\nsetz AsylG34) in der Form einer "Kann-Bestimmung" zu regeln, um damit der geltenden \nunterschiedlichen Praxis der Kantone Rechnung tragen zu können Damit hätten Rechts-\nunsicherheiten und unnötige Interpretationen vermieden werden können. Diesem Vor-\nschlag ist das Parlament bei der Schlussbereinigung jedoch nicht gefolgt. \nDas Ergebnis der Umfrage vom Sommer 2019 bei den Kantonen hat gezeigt, dass es \nsehr schwierig ist, hier eine einheitliche Lösung zu finden. Die einzelnen Kantone beste-\nhen auf ihre unterschiedlich gelebte Praxis und wollen diese beibehalten. Das politische \nSteuerungsgremium hat deshalb vorgeschlagen, dass diese Ausnahme (gleich wie der \nBund) in der IVöB aufgenommen werden soll, die Kantone aber bei dieser Bestimmung \ndie Möglichkeit haben sollen, im Rahmen kantonaler Ausführungsbestimmungen eine \nUnterstellung unter das Beschaffungsrecht festzulegen (vgl. dazu Art. 63 Abs. 4). Das \nInöB hat diesem Vorschlag zugestimmt, so dass die Kantone die freie Wahl haben. \nBst. f: Auch in diesem Falle handelt es sich um eine unechte Ausnahme. Stellt ein öf-\nfentlicher Auftraggeber Personal ein, handelt es sich nicht um einen öffentlichen Auftrag. \nDies gilt auch für Arbeitsverhältnisse, die dem Obligationenrecht unterstehen. Wird aber \nzum Erbringen der Leistungen Personal im Sinne des Personalverleihs beigezogen, ist \ndies der Vereinbarung grundsätzlich unterstellt. Da der Personalverleih nicht durch die in \nAnnex 5 von Anhang I des GPA 2012 aufgeführten Dienstleistungskategorien erfasst \nwird, fällt er zwar nicht in den Staatsvertragsbereich, ist aber nach den Bestimmungen \nüber die Vergabe von Aufträgen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs zu behandeln.  \nBst. g: Für öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen der Kantone und der Gemeinden \nsind die Kantone zuständig, es gilt mithin kantonales Recht. Das Bundesgericht (BGE \n142 II 369 ff.) hat einen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau zwar \n                                            \n \n32\n\n SR 837.0 \n33\n\n SR 831.2 \n34\n\n SR 142.31 \n\n\n\n \n\n- 39 - \n\ngeschützt, wonach die Aargauische Pensionskasse dem öffentlichen Beschaffungsrecht \nunterstellt sei. Dabei prüfte das Bundesgericht im konkreten Fall, ob die Voraussetzungen \neiner sogenannten Einrichtung des öffentlichen Rechts gemäss GPA 1994 Anhang I An-\nnex 2 und damit Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a IVöB erfüllt waren. Im Ergebnis verneinte \ndas Bundesgericht die Unterstellung der Aargauischen Pensionskasse unter den subjek-\ntiven Geltungsbereich des GPA und liess diese Frage bei der IVöB offen. Es bestätigte \njedoch eine Ausschreibungspflicht aufgrund des weitergefassten kantonalen Beschaf-\nfungsrechts. Somit war allein das kantonale Recht (§ 5 Abs. 1 Bst. a des kantonalen \nSubmissionsdekrets des Kantons Aargau) massgebend für die Unterstellung der Aargau-\nischen Pensionskasse.  \nAuch bei dieser vom Bundesparlament beschlossenen Ausnahme fällt die Handhabung \nder Kantone gemäss Umfrage vom Sommer 2019 unterschiedlich aus. Ein Teil der Kan-\ntone wünscht eine vollständige Unterstellung, andere dagegen sprechen sich für eine \nteilweise Unterstellung (ohne Anlagevermögen) oder für eine umfassende Befreiung aus. \nDas politische Steuerungsgremium hat deshalb vorgeschlagen, diese Ergänzung zwar \naufzunehmen, den Kantonen aber die Möglichkeit der Unterstellung unter das Beschaf-\nfungsrecht im Rahmen kantonaler Ausführungsbestimmungen zu belassen. Das InöB hat \ndiesem Vorschlag zugestimmt (vgl. dazu Art. 63 Abs. 4). \n\nAbs. 2 \nIn dieser Bestimmung werden vier Fälle nicht unterstellter Beschaffungen behandelt: Mo-\nnopole, Instate-, Inhouse- und Quasi-Inhouse-Beschaffungen.  \nBst. a: Nach Ziffer B.2 des Annex 7 zum Anhang I (Schweiz) des GPA 2012 ist die Be-\nschaffung von Lieferungen und Dienstleistungen ausgenommen, wenn diese nur von ei-\nnem einzigen Anbieter, der über ein ausschliessliches Recht (Monopol) verfügt, erbracht \nwerden können. Als Beispiel mag die Beschaffung von Trinkwasser dienen.  \nBst. b: Die "Instate"-Ausnahme bedeutet, dass die Beschaffung eines Auftraggebers bei \neinem anderen (unterstellten) Auftraggeber (unabhängig davon, ob von derselben oder \neiner anderen Staatsebene, d. h. Bund, Kanton oder Gemeinde) nicht öffentlich ausge-\nschrieben werden muss. Diese Ausnahme ist in Ziffer B.1 des Annexes 7 zum Anhang I \n(Schweiz) des GPA 2012 vorgesehen. Das EU-Recht ist in diesem Punkt strenger35. Die \nAusnahme ist indessen konsequent, da die Beschaffung keinen Wettbewerbsbezug auf-\nweist. Der zweite Satzteil macht deutlich, dass die Ausnahme dort nicht greift, wo ein \nAnbieter, der gleichzeitig Auftraggeber ist, Leistungen im Wettbewerb mit privaten Dritten \nerbringt. \nDie "Instate"-Ausnahme setzt regelmässig voraus, dass am potenziellen Anbieter keine \nPrivaten beteiligt sind. Keine Rolle spielt hingegen, ob der Auftraggeber, welcher die Leis-\ntung erbringen soll, dem Beschaffungsrecht am Ort seines Sitzes oder dem kantonalem \nRecht unterstellt ist. Voraussetzung für den Wegfall der Ausschreibungspflicht ist, dass \nder Wettbewerb nicht verfälscht wird. Entsprechend gibt es beispielsweise keinen Frei-\npass für Auftraggeber, generell und ohne Ausschreibung einer Institution des ETH-Be-\nreichs oder kantonalen Universitäten Aufträge für Gutachten oder Produktprüfungen zu \nerteilen, soweit diese Leistungen durch die Hochschulen (auch) im Wettbewerb mit pri-\nvaten Anbietern zugunsten von Dritten erbracht werden. Die Beurteilung, ob eine Leis-\ntung tatsächlich im Wettbewerb mit privaten Anbietern erbracht wird, ist im Einzelfall vor-\nzunehmen. \n\n                                            \n \n35\n\n Vgl. Urteil des EuGH vom 19. Dezember 2012, Azienda Sanitaria Locale di Lecce e.a., Rs. C-159/11, ECLI:EU:C:2012:817. \n\n\n\n \n\n- 40 - \n\nZu "Instate"-Beschaffungen kommt es beispielsweise bei Zusammenarbeitsvorhaben \nverschiedener öffentlicher Auftraggeber (z. B. in Zweckverbänden), wenn jeder Auftrag-\ngeber einen Beitrag zum gemeinsamen Projekt leistet. So hat der Gerichtshof der Euro-\npäischen Union (EuGH) erkannt, dass zwei (oder mehrere) öffentliche Auftraggeber ohne \nBeachtung des Beschaffungsrechts zusammenarbeiten dürfen, solange es sich um eine \nechte Zusammenarbeit handelt, die Auftraggeber auf diese Weise eine ihnen allen oblie-\ngende Gemeinwohlaufgabe erfüllen, kein Privater an der Zusammenarbeit beteiligt ist \nund diese allein durch Überlegungen und Konditionen geprägt wird, die im öffentlichen \nInteresse liegen, also keinen kommerziellen Absichten folgen36. \nBst. c: Eine "Beschaffung" erfolgt dann "Inhouse", wenn die Leistung durch eigene Res-\nsourcen des Auftraggebers erbracht wird, dieser somit auf den Beizug Dritter verzichtet \n("Make or Buy"-Entscheid). Derartige Aufträge fallen nicht unter das Beschaffungsrecht. \nBuchstabe c unterscheidet sich von den Ausnahmen der Buchstaben b und d dadurch, \ndass die Leistung verwaltungsintern erbracht wird, der Auftraggeber und Leistungserbrin-\nger mithin ein- und derselben rechtlichen Einheit zugehören.  \nBst. d: Schwieriger waren in der Vergangenheit Leistungen zu beurteilen, die von aus-\ngelagerten, unter öffentlichem Einfluss stehenden Anbietern erbracht wurden ("Quasi-\nInhouse"). Für solche Konstellationen hat die Lehre eine Übernahme der vom EuGH ent-\nwickelten Kriterien empfohlen. Ausgangspunkt dieser Rechtsprechung ist der "Teckal"-\nEntscheid37. Buchstabe d kodifiziert die wesentlichen Voraussetzungen und Entscheid-\ngründe dieser Praxis, die vom EuGH in einer Reihe von Entscheiden weiterentwickelt \nwurde. Allerdings erfolgt hier eine autonome, GPA-konforme und nicht notwendigerweise \ndynamische Kodifikation der Teckal-Praxis. Die weiteren Entwicklungen der EU-Recht-\nsprechung sind somit für die Auslegung von Buchstabe d nicht bindend, sollen aber nicht \nvernachlässigt werden.  \nHinsichtlich der Kontrollanforderungen wird sich die Praxis an der indikativen Kriterien-\nliste orientieren, die der Beschaffungsausschuss der WTO in Anwendung von Artikel XIX \nAbsatz 8 Buchstabe b GPA 2012 festlegt. Dass ein Anbieter im Wesentlichen für einen \n(Sektoren-)Auftraggeber tätig ist, kann angenommen werden, wenn er mindestens 80 \nProzent der Leistungen in einem bestimmten Markt für diesen Auftraggeber erbringt.  \n\nAbs. 3 \nDiese Regelung entspricht im Wesentlichen dem geltenden Recht (Art. 10 Abs. 2 IVöB, \nArt. 3 Abs. 2 BöB). Der Wettbewerbsgedanke soll vor übergeordneten Zielen wie dem \nSchutz des Lebens oder der öffentlichen Sicherheit zurücktreten. In Übereinstimmung mit \nArtikel III GPA 2012 werden verschiedene Ausnahmetatbestände aufgelistet. Fällt eine \nBeschaffung unter eine dieser Ausnahmen, findet die Vereinbarung insgesamt keine An-\nwendung.  \nBst. a: Die weitestgehende Ausnahme betrifft (ähnlich wie heute Art. 10 Abs. 2 Bst. a \nIVöB) die Aufrechterhaltung der inneren und äusseren Sicherheit sowie der öffentlichen \nOrdnung (vgl. dazu Art. III Abs. 1 GPA 2012). Dies betrifft nicht nur die Beschaffung von \nKriegsmaterial, sondern auch von anderen (militärischen oder zivilen) Leistungen, die \nsicherheitskritisch sind, wie beispielweise die staatliche Kommunikationsinfrastruktur. \nEntsprechend haben auch die Kantone den Kauf von Waffen und Munition für die kanto-\nnalen und kommunalen Polizeikorps nicht öffentlich auszuschreiben. Beschaffungen sind \n\n                                            \n \n36\n\n Vgl. Urteil des EuGH vom 8. Mai 2014, TU Hamburg Harburg, Rs. C-15/13, ECLI:EU:C:2014:303. \n37\n\n Vgl. Urteil des EuGH vom 18. November 1999, Teckal Srl, Rs. C-107/98, Slg. 1999 I-08121, ECLI:EU:C:1999:562. \n\n\n\n \n\n- 41 - \n\nnicht nur dann ausgenommen, wenn ihre Ausschreibung die öffentliche Sicherheit ge-\nfährden würde, sondern auch dann, wenn die Leistungen als solche sicherheitskritisch \nsind. Wegen fehlender praktischer Relevanz wird der Schutz der "Sittlichkeit" im Ausnah-\nmetatbestand nicht mehr erwähnt. \nBst. b und c: Neben den polizeilichen Schutzinteressen werden auch der Schutz der \nUmwelt, der Tier- und Pflanzenwelt sowie private Rechtspositionen (Schutz der Immate-\nrialgüterrechte) erwähnt, die dem Beschaffungsrecht vorgehen. Bei diesen Schutzgütern \nist jedes Mal im Sinne der Erforderlichkeit zu klären, ob allenfalls mildere, den Anbieter-\nwettbewerb weniger stark einschränkende Mittel zur Verfügung stehen. \n \n\n3. Kapitel:  Allgemeine Grundsätze \n\nArt. 11  Verfahrensgrundsätze \nArtikel IV GPA 2012 enthält einen Abschnitt über die Grundsätze, die bei öffentlichen \nAuftragsvergaben einzuhalten sind. Zu diesen Grundsätzen gehören die Nichtdiskrimi-\nnierung bzw. die Inländerbehandlung, das Bekenntnis zu einem transparenten und un-\nparteiischen Verfahren, die Bekämpfung der Korruption sowie der Verzicht auf Kompen-\nsationsgeschäfte. Ähnliche Grundsätze finden sich in den Vergaberichtlinien der EU.  \nDie staatsvertraglichen Vorgaben sind in verschiedenen Bestimmungen des geltenden \nBinnenrechts wiedergegeben, unter anderem in Artikel 11 IVöB und Artikel 8 BöB. Mit \nder Revisionsvorlage werden diese Grundsätze in einer für Bund und Kantone gleichlau-\ntenden Bestimmung geregelt. Das Verbot von Kompensationsgeschäften ist auf Leistun-\ngen im Staatsvertragsbereich direkt anwendbar; die diesbezügliche Praxis wird durch das \nGPA 2012 nicht in Frage gestellt.  \nJede Beschaffung kann unterschiedliche Anforderungen an das Beschaffungsverfahren \nstellen. Die Vorlage lässt hinreichend Spielraum, um die Gestaltung des Verfahrens an \nden spezifischen Beschaffungsgegenstand und an die Verhältnisse auf dem massgebli-\nchen Markt anzupassen. Der Perimeter dieser Gestaltungsfreiheit wird von den Verfah-\nrensgrundsätzen begrenzt. Diese Grundsätze bestimmen und leiten die Entscheide der \nAuftraggeber in jeder Phase der Ausschreibung. \nDie Verfahrensgrundsätze sind untereinander gleichwertig. Die Reihenfolge der Aufzäh-\nlung bedeutet keine Prioritätsordnung. Vielmehr sind die Grundsätze insgesamt zu be-\nachten. Konflikte sind durch eine Interessenabwägung zu lösen. \nBst. a: Von den allgemeinen Zielen im Zweckartikel sind die Grundsätze des Verfahrens \nzu unterscheiden. Während Artikel 2 die Ziele und den Zweck des Beschaffungsrechts \ngenerell festhält, befasst sich Artikel 11 mit den Anforderungen an das Vergabeverfahren. \nDiese Grundsätze – Transparenz, Objektivität und Unparteilichkeit – stehen im Dienst \nder übergeordneten Ziele.  \nBst. b: Korrupte Praktiken stehen nicht nur im Widerspruch zu den Grundprinzipien des \nBeschaffungsrechts, sie verursachen auch erhebliche volkswirtschaftliche Kosten. Ge-\nmäss einer Medienmitteilung38 der Europäischen Kommission vom 6. Juni 2011 werden \nallein in den Ländern der EU die durch Korruption entstandenen Kosten auf rund 120 \nMilliarden Euro pro Jahr veranschlagt. Die Vermeidung von Korruption und Interessen-\nkonflikten stellt eines der Kernanliegen der GPA-Revision dar. Es wird bereits in der Prä-\n\n                                            \n \n38\n\n Abrufbar unter: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-11-678_de.htm?locale=en#footnote-1 (Stand: 25. Oktober 2016). \n\n\n\n \n\n- 42 - \n\nambel des GPA 2012 thematisiert und findet in Artikel IV Absatz 4 GPA 2012 eine einge-\nhende Regelung. Im EU-Recht sind parallele Bestrebungen im Gange, die Korruptions-\nbekämpfung zu verstärken und einen zusätzlichen Schutz gegen Korruptionsrisiken zu \nbieten.  \nGrundlage der internationalen Bemühungen zur Korruptionsbekämpfung bildet das Über-\neinkommen der Vereinten Nationen gegen Korruption39, das am 24. Oktober 2009 für die \nSchweiz in Kraft trat. Artikel 9 des Übereinkommens betrifft das öffentliche Beschaffungs-\nwesen. Demgemäss soll jeder Vertragsstaat die erforderlichen Massnahmen treffen, um \ngeeignete Systeme für das Beschaffungswesen einzurichten, die auf Transparenz, Wett-\nbewerb und objektiven Entscheidungskriterien beruhen und unter anderem bei der Ver-\nhütung von Korruption wirksam sind. Zu denken ist hier beispielsweise an die aktive und \nangemessene Bekanntmachung sämtlicher Informationen über ein Vergabeverfahren \nund die Offenlegung der einzelnen Verfahrensschritte gegenüber den Anbietern, die \nWahrnehmung von Anzeigepflichten bei Feststellung von Korruptionshandlungen und \nanderer strafbarer Handlungen, die aktive Mitwirkung bei der Untersuchung und straf-\nrechtlichen Verfolgung von Korruption sowie Einfrieren, Beschlagnahme, Einziehung und \nRückgabe der Erträge aus Straftaten, das Verhängen disziplinarischer Sanktionen und \ndas Umsetzen personalrechtlicher Konsequenzen, die aktive Vertiefung und Verbreitung \nvon Erkenntnissen betreffend die Korruptionsverhütung, die Aus- und Weiterbildung des \nPersonals oder das Verwenden von Verhaltenskodizes und Verhaltensnormen für die \nkorrekte und ordnungsgemässe Wahrnehmung der Aufgaben seitens Auftraggeber.  \nDie OECD-Konvention zur Bestechungsbekämpfung40 steht für die Schweiz bereits seit \ndem 30. Juli 2000 in Kraft. Sie verpflichtet dazu, die Bestechung ausländischer Amtsträ-\nger im internationalen Geschäftsverkehr unter Strafe zu stellen. Zudem hat die OECD-\nAntikorruptionsarbeitsgruppe im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens eine \nEmpfehlung zur Korruptionsprävention erlassen, wonach einem Anbieter der Zugang zu \nöffentlichen Beschaffungsverfahren in der Schweiz verwehrt bleiben soll, wenn er der \nKorruption im In- oder Ausland überführt wurde. Gestützt darauf ist vorgesehen, dass ein \nAuftraggeber einen der Korruption überführten Anbieter aus einem Beschaffungsverfah-\nren ausschliessen, aus einem Verzeichnis streichen oder den Zuschlag an diesen wider-\nrufen kann (Art. 44 Abs. 1 Bst. e). In schwerwiegenden Fällen stehen die Sanktionsmög-\nlichkeiten nach Artikel 45 Absatz 1 zur Verfügung. \nBst. c: Das Gebot der Gleichbehandlung von in- und ausländischen Anbietern gilt (unter \ndem Vorbehalt von Art. 6 Abs. 3 des Abkommens Schweiz-EU) nur im Staatsvertragsbe-\nreich. Zum einen sind ausländische Anbieter gleich zu behandeln wie inländische (und \numgekehrt), zum andern muss auch die Gleichbehandlung inländischer und ausländi-\nscher Anbieter unter sich gewährleistet sein. Der Grundsatz der Inländerbehandlung \nschliesst eine Vergabe aufgrund protektionistischer Motive aus. In der Regel ist es z. B. \nnicht zulässig, die Herkunft eines gewissen Produkts oder die Tatsache, dass der Sitz \neines Anbieters in der Nähe liegt oder ein Anbieter eine gewisse wirtschaftliche und fis-\nkalische Bedeutung für eine Region hat, beim Zuschlag zu berücksichtigen. Das Gleich-\nbehandlungsgebot geht über die Gleichstellung inländischer und ausländischer Anbieter \nsowie die Vermeidung von Protektionismus hinaus. So ist z. B. auch zu vermeiden, dass \nein Anbieter einen Informationsvorsprung gegenüber den andern erlangt; lässt sich dies \nnicht vermeiden, ist der Informationsvorsprung möglichst auszugleichen (Art. 14 Abs. 1). \n\n                                            \n \n39\n\n Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 31. Oktober 2003 gegen Korruption, SR 0.311.56. \n40\n\n Übereinkommen vom 17. Dezember 1997 über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen \nGeschäftsverkehr, SR 0.311.21. \n\n\n\n \n\n- 43 - \n\nDer Grundsatz der Gleichbehandlung ist etwa auch dann verletzt, wenn ein Auftraggeber \neinzig einem Anbieter die Gelegenheit bietet, sein Angebot anzupassen \nBst. d: "Abgebotsrunden" sind Verhandlungen mit dem einzigen Zweck, den Angebots-\npreis zu senken. Der Verzicht auf Preisverhandlungen entspricht auch einer anlässlich \nder Vernehmlassung vielfach von Wirtschaftsverbänden geäusserten Forderung. Das \nBundesrecht liess solche Preisverhandlungen bisher ohne Einschränkung zu (Art. 26 \nVöB). Nach interkantonalem Recht gilt hingegen bereits heute ein Verbot der Abgebots-\nrunden (Art. 11 IVöB). Dieses Verbot ist unter anderem durch die Befürchtung motiviert, \ndass Anbieter im Hinblick auf Preisverhandlungen Margen in ihre Angebote einbauen, \ndie sie später wieder preisgeben. Um solche Vorgehensweisen zu verhindern und maxi-\nmale Transparenz zu sichern, sieht auch die vorliegende Vorlage von Abgebotsrunden \nab. Dies bedeutet jedoch nicht, dass Preisanpassungen schlechthin ausgeschlossen \nsind. So kann es im Rahmen der Angebotsbereinigung (Art. 39) oder bei speziellen Ver-\nfahren wie dem Dialog (Art. 24) vorkommen, dass der Leistungsgegenstand untergeord-\nnete Modifikationen erfährt. In solchen Fällen ist in der Regel auch eine neue Preisofferte \nangezeigt, um dem Wirtschaftlichkeitsgebot Nachachtung zu verschaffen. Zudem können \nPreisanpassungen bei den Verhandlungen einer Offerte im freihändigen Verfahren (Art. \n21 Abs. 1) oder im Rahmen einer elektronischen Auktion (Art. 23) erfolgen. \nBst. e: Anbieter haben Anspruch auf Schutz ihrer Daten und Geschäftsgeheimnisse. \nWerden diese Daten nicht konsequent geschützt, kann sich kein funktionierender Anbie-\nterwettbewerb einstellen. Mangelnde Transparenz kann zu Korruption und Misswirtschaft \nführen, hingegen kann zu grosse Transparenz abgestimmte Verhaltensweisen begünsti-\ngen und sich antikompetitiv auswirken. Zudem besteht die Gefahr, dass sich Anbieter \nnicht mehr an öffentlichen Ausschreibungen beteiligen, wenn sie befürchten müssen, \ndass ihre Angebote Dritten (wie Konkurrenzunternehmen oder Medienschaffenden) zu-\ngänglich sein könnten. Daher schützt die Vertraulichkeit nicht nur private Interessen der \nAnbieter, sondern auch die Funktionsfähigkeit des Beschaffungsverfahrens. Vorbehalten \nbleiben die zahlreichen positivrechtlichen Publikationspflichten, die mit der Vorankündi-\ngung der öffentlichen Ausschreibung beginnen und auch den Zuschlag und den Abbruch \nmiteinschliessen (Art. 48 Abs. 1). Zudem erstellen die Auftraggeber umfangreiche Statis-\ntiken, in denen sie über ihre Beschaffungen Rechenschaft abgeben (Art. 50). \n\nArt. 12 Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen, der Arbeitsbedingungen, \nder Lohngleichheit und des Umweltrechts \n\nWährend Sozialstandards auf der einen und die Grundsätze der Inländerbehandlung und \nNichtdiskriminierung auf der anderen Seite in einem Spannungsverhältnis stehen, hat \nsich die Auffassung durchgesetzt, dass die Einhaltung minimaler Arbeitsschutzbestim-\nmungen und Arbeitsbedingungen sowie die Gleichbehandlung zwischen Frau und Mann \nin Bezug auf den Lohn für einen funktionierenden Wettbewerb unverzichtbar sind. Im \nInland sind insbesondere die zwingenden Bestimmungen des Obligationenrechts sowie \ndie Bestimmungen des Arbeitsgesetzes vom 13. März 196441 (ArG) und seiner Ausfüh-\nrungsverordnungen sowie das Gleichstellungsgesetz vom 24. März 199542 (GlG) zu be-\nfolgen. Darüber hinaus sind auch die Bestimmungen von Gesamt- und Normalarbeitsver-\nträgen sowie, wo solche Instrumente fehlen, die orts- und branchenüblichen Arbeitsbe-\ndingungen einzuhalten. Das missbräuchliche Unterbieten der Arbeitsbedingungen, die \n\n                                            \n \n41\n\n SR 822.11 \n42\n\n SR 151.1 \n\n\n\n \n\n- 44 - \n\nVerletzung der massgeblichen Arbeitsschutzbestimmungen und die ungleiche Behand-\nlung zwischen Frau und Mann in Bezug auf den Lohn können zu einer Verzerrung des \nWettbewerbs führen. \n\nAbs. 1 \nAbsatz 1 statuiert eine besondere Form der Inländerbehandlung, indem für alle in der \nSchweiz zu erbringenden Leistungen die schweizerischen Arbeitsschutzbestimmungen \nund Arbeitsbedingungen zu respektieren sind. Ausländische Anbieter werden damit \ngleich wie ihre inländischen Konkurrenten behandelt. Während somit ausländische An-\nbieter, welche eine Leistung in der Schweiz erbringen, immer die am Leistungsort gelten-\nden Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen respektieren müssen, werden \ndie Anbieter mit Sitz oder Niederlassung in der Schweiz wie bisher diejenigen Arbeits-\nschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen einhalten müssen, die an ihrem Sitz- oder \nNiederlassungsort Geltung haben (Herkunftsortsprinzip gemäss BGBM). Auf diese \nWeise wird der administrative Aufwand für schweizweit tätige Anbieter verringert, indem \nsie nicht je nach Auftragsort unterschiedliche Arbeitsbedingungen anwenden müssen.  \nIm Rahmen der Differenzbereinigung hat sich das Bundesparlament entgegen der Vor-\nlage des Bundesrates generell für das Leistungsortsprinzip entschieden und ist damit von \neiner harmonisierten Lösung mit den Kantonen abgekommen. Anders als beim Bund hat \nfür die Kantone weiterhin der Grundsatz des Herkunftsorts gemäss BGBM Geltung. Eine \nHarmonisierung im Sinne einer Angleichung an den Bund wäre folglich in diesem Punkt \nnur möglich gewesen, wenn gleichzeitig das BGBM angepasst worden wäre. Das Bun-\ndesparlament hat aber auf eine solche Anpassung verzichtet. \nIm Rahmen der Umfrage vom Sommer 2019 haben einzelne Kantone sowie BIC (Kan-\ntone FR und VD) beantragt, dass anstelle des Herkunftsortsprinzip neu das Leistungs-\nortsprinzip gelten soll. Das InöB hat diesen Vorschlag eingehend diskutiert. Es wurde \nbeschlossen, ein Gutachten bei der WEKO einzuholen. Gemäss diesem Gutachten geht \ndas BGBM grundsätzlich vom sogenannten Herkunftsortsprinzip aus, indem es auf der \nVermutung der Gleichwertigkeit unterschiedlicher Arbeitsbedingungen basiert. Dieses \nHerkunftsortsprinzip gilt allerdings nicht absolut. Das Prinzip kann im Einzelfall zugunsten \ndes Leistungsortsprinzips eingeschränkt werden. Dies aber nur, wenn überwiegende öf-\nfentliche Interessen dies zwingend erfordern und der Schutz dieser Interessen nicht be-\nreits durch die Vorschriften des Herkunftsorts gewährleistet ist (Art. 3 Abs. 1 und 2 \nBGBM)43.  \n\nAbs. 2 \nDas Leistungsortsprinzip gilt ohne Einschränkung, wenn eine Leistung im Ausland er-\nbracht wird. Die Einhaltung minimaler Arbeits- und Sozialstandards hat aufgrund von \nMissständen in Produktionsbetrieben in den vergangenen Jahren Beachtung gefunden. \nWährend sich das GPA 2012 nicht explizit mit dieser Frage befasst, gehört die Berück-\nsichtigung minimaler Arbeitsstandards schon lange zum Acquis sowohl der Schweiz als \nauch der EU. Bereits heute entspricht es der Praxis der Kantone und des Bundes, bei \ninternationalen Vergaben die Einhaltung der ILO als Mindeststandard zu verlangen. So-\nfern das Recht am Leistungsort strenger ist, ist dieses zu beachten. \n \n\n                                            \n \n43\n\n Gutachten der WEKO vom 21. Oktober 2019 betreffend Zulässigkeit des Leistungsortsprinzips für Arbeitsbedingungen im kanto-\nnalen Beschaffungsrecht. \n\n\n\n \n\n- 45 - \n\nKernübereinkommen der ILO sind: \n– Übereinkommen Nr. 29 vom 28. Juni 193044 über Zwangs- oder Pflichtarbeit \n– Übereinkommen Nr. 87 vom 9. Juli 194845 über die Vereinigungsfreiheit und den \n\nSchutz des Vereinigungsrechtes \n– Übereinkommen Nr. 98 vom 1. Juli 194946 über die Anwendung der Grundsätze des \n\nVereinigungsrechtes und des Rechtes zu Kollektivverhandlungen \n– Übereinkommen Nr. 100 vom 29. Juni 95147 über die Gleichheit des Entgelts männli-\n\ncher und weiblicher Arbeitskräfte für gleichwertige Arbeit \n– Übereinkommen Nr. 105 vom 25. Juni 195748 über die Abschaffung der Zwangsarbeit \n– Übereinkommen Nr. 111 vom 25. Juni 195849 über die Diskriminierung in Beschäfti-\n\ngung und Beruf  \n– Übereinkommen Nr. 138 vom 26. Juni 197350 über das Mindestalter für die Zulassung \n\nzur Beschäftigung  \n– Übereinkommen Nr. 182 vom 17. Juni 199951 über das Verbot und unverzügliche Mass-\n\nnahmen zur Beseitigung der schlimmsten Formen der Kinderarbeit \nDie acht Kernübereinkommen sind in Anhang 3 der Vorlage aufgelistet. Eine grosse \nMehrheit der 185 ILO-Vertragsstaaten, inklusive der Schweiz, hat sämtliche ILO-Kern-\nübereinkommen ratifiziert. Weiter sind gemäss der ILO-Erklärung von 1998 über grund-\nlegende Prinzipien und Rechte bei der Arbeit52 alle Mitgliedstaaten verpflichtet, allein auf-\ngrund ihrer Mitgliedschaft in der ILO die grundlegenden Rechte, die Gegenstand der acht \nKernübereinkommen sind, in gutem Glauben und gemäss der Verfassung einzuhalten, \nzu fördern und zu verwirklichen.  \nIn Bezug auf die Anbieter aus EU-/EFTA-Staaten gilt das Abkommen zwischen der \nSchweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und \nihren Mitgliedstaaten anderseits über die Freizügigkeit (FZA)53. Es nimmt auf die Richtlinie \n96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von \nDienstleistungen54 Bezug.  \nArtikel 2 des Entsendegesetzes (EntsG) vom 8. Oktober 199955 schreibt vor, dass die \nArbeitgeber den entsandten Arbeitnehmern mindestens die Arbeits- und Lohnbedingun-\ngen garantieren, die in Bundesgesetzen, Verordnungen des Bundesrates, allgemein ver-\nbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen und Normalarbeitsverträgen im Sinne von Ar-\ntikel 360a OR in den folgenden Bereichen vorgeschrieben sind: \n– minimale Entlöhnung inklusive Zuschläge; \n– Arbeits- und Ruhezeit; \n\n                                            \n \n44\n\n SR 0.822.713.9 \n45\n\n SR 0.822.719.7 \n46\n\n SR 0.822.719.9 \n47\n\n SR 0.822.720.0 \n48\n\n SR 0.822.720.5 \n49\n\n SR 0.822.721.1 \n50\n\n SR 0.822.723.8 \n51\n\n SR 0.822.728.2 \n52\n\n BBl 2000 398 \n53\n\n Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft \nund ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit, SR 0.142.112.681. \n\n54\n Richtlinie 96/71/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996, ABl. L 18, vom 21. Januar 1997, S. 1 \nin der zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens geltenden Fassung. \n\n55 SR 823.20 \n\n\n\n \n\n- 46 - \n\n– Mindestdauer der Ferien; \n– Arbeitssicherheit und Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz; \n– Schutz von Schwangeren, Wöchnerinnen, Kindern und Jugendlichen; \n– Nichtdiskriminierung, namentlich Gleichbehandlung von Frau und Mann in Bezug auf \n\nden Lohn. \nDas eidgenössische Parlament hat im Rahmen der Beratungen beschlossen, dass der \nAuftraggeber neben den erwähnten Kernübereinkommen auch die Einhaltung weiterer \nwesentlicher internationaler Arbeitsstandards fordern und entsprechende Nachweise ver-\nlangen sowie Kontrollen vereinbaren kann. Aus Sicht der Kantone ist die entsprechende \nErgänzung als Instrument zur Förderung gleich langer Spiesse für in- und ausländische \nAnbieter sachgerecht.  \nIn der Umfrage vom Sommer 2019 begrüsst eine grosse Mehrheit der Kantone die vom \nBundesparlament vorgenommene Anpassung. Entsprechend hat das InöB diese ange-\nnommen und verabschiedet. \n\nAbs. 3 \nIm Rahmen der Debatten wurde im Nationalrat die Einführung eines zusätzlichen Artikels \n12a BöB beantragt, der unter anderem verlangte, dass der Auftraggeber einen öffentli-\nchen Auftrag nur an Anbieter vergeben dürfe, welche mindestens die am Ort der Leistung \ngeltenden rechtlichen Vorschriften zum Schutz der Umwelt und zur Erhaltung der natür-\nlichen Ressourcen einhalten würden. Aufgrund der divergierenden Meinungsäusserun-\ngen zu diesem Artikel wurde schliesslich die Redaktionskommission des Parlaments be-\nauftragt, Artikel 12a BöB im bestehenden Artikel 12 BöB zu integrieren. Dabei wurde nicht \ngesagt, wie diese Integration genau erfolgen sollte. Die nun vorliegende Bestimmung von \nAbsatz 3 ist das Ergebnis der Schlussbereinigungen des Bundesparlaments. Somit \nkonnte der vorgeschlagene Artikel 12a BöB wieder gestrichen werden. Aus Gründen der \nHarmonisierung übernehmen die Kantone aufgrund der Umfrage im Sommer 2019 diese \nneu formulierte Bestimmung, obwohl eine solche Regelung sich im Lichte des GPA 2012 \nals problematisch erweisen könnte. Die Praxis und die Rechtsprechung werden Auf-\nschluss geben müssen, wie es sich damit verhält. Die von der Schweiz eingegangenen \nund somit zu beachtenden internationalen Verpflichtungen zum Schutze der Umwelt sind \nin Anhang 4 aufgeführt.  \nIn der Umfrage vom Sommer 2019 begrüsst eine grosse Mehrheit der Kantone die vom \nBundesparlament vorgenommene Anpassung. Entsprechend hat das InöB diese ange-\nnommen und verabschiedet. \n\nAbs. 4 \nDie Schutzbestimmungen nach den Absätzen 1 bis 3 sind auch von allen Subunterneh-\nmern einzuhalten und in die Vereinbarungen zwischen den Anbietern und Subunterneh-\nmern aufzunehmen. Zulieferer von Grundstoffen, Vermieter der Produktionsstätten, An-\nbieter allgemeiner Serviceleistungen für den Geschäftsbetrieb u. a. m., die keinen rele-\nvanten Beitrag zur Auftragserfüllung leisten, sind keine Subunternehmer. Die Kontrollen \nnach Absatz 4 können über die Anbieter oder direkt bei den Subunternehmern erfolgen. \nIm Baugewerbe trägt der Erstunternehmer nach Artikel 5 EntsG eine subsidiäre solidari-\nsche Haftung für seine Subunternehmer. Dies gilt nicht nur bei entsandten Arbeitnehmern \n(Art. 1 Abs. 2 EntsG).  \n\n\n\n \n\n- 47 - \n\nAbs. 5 \nDer Auftraggeber kann die Einhaltung der Anforderungen entweder selber kontrollieren \noder durch geeignete Dritte (vgl. Erläuterungen zu Abs. 6) kontrollieren lassen. Auf Ver-\nlangen haben Anbieter nachzuweisen, dass sie und ihre Subunternehmer die massgebli-\nchen Arbeitsschutzbestimmungen und die Arbeitsbedingungen sowie den Grundsatz der \nGleichbehandlung von Frau und Mann in Bezug auf den Lohn einhalten. Alternativ kann \nder Auftraggeber auch auf anerkannte Zertifizierungssysteme oder Berufsregister zu-\nrückgreifen. Als Beispiel sei das Berufsregister für die Branchen Maler und Gipser, Ge-\nrüstbau, Decken- und Innenausbau sowie Plattenleger hingewiesen: Dieses stellt Anbie-\ntern auf ihr Gesuch hin Bestätigungen hinsichtlich ihrer Konformität mit den Gesamtar-\nbeitsverträgen zu Handen der Beschaffungsstellen aus.  \nAbsatz 5 umfasst auch die Einhaltung der Melde- und Bewilligungspflichten gemäss dem \nBundesgesetz vom 17. Juni 200556 gegen die Schwarzarbeit (BGSA), insbesondere im \nBereich des Sozialversicherungs-, Ausländer- und Quellensteuerrechts. Dies ist notwen-\ndig, weil die Schwarzarbeit neu einen Tatbestand für den Ausschluss, das Streichen aus \neinem Verzeichnis und den Widerruf (Art. 44 Abs. 2 Bst. g) sowie für Sanktionen (Art. 45 \nAbs. 1) darstellt. Folglich muss der Auftraggeber die Einhaltung dieser Pflichten kontrol-\nlieren lassen können.  \nDie Sicherstellung und die Kontrolle der Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und \nArbeitsbedingungen können während des Beschaffungsverfahrens sowie nach Vertrags-\nschluss stattfinden. Letzteres ist besonders angezeigt im Fall von wechselnden Liefer-\nketten wie z. B. in der Textilindustrie. Durch geeignete Abreden in den Beschaffungsver-\nträgen, insbesondere durch Konventionalstrafen, wird die Möglichkeit geschaffen, abwei-\nchendes Verhalten zu sanktionieren.  \n\nAbs. 6 \nDer Informationsaustausch zwischen dem Auftraggeber und den diversen Kontrollorga-\nnen des Arbeitsmarkts sowie den spezialgesetzlichen Behörden wird in Absatz 6 gere-\ngelt. Damit der Auftraggeber die in Artikel 45 vorgesehenen Sanktionen anwenden kann, \nmuss er mit den zuständigen Organen und Behörden die notwendigen Informationen \naustauschen können, z. B. über das Vorliegen eines Verstosses gegen die minimalen \nLohn- und Arbeitsbedingungen. Kontrollorgane sind insbesondere:  \n– Kontrollorgane gemäss Artikel 4 BGSA, \n– Behörden nach Artikel 11 BGSA, insbesondere in den Bereichen Sozialversicherungs-, \n\nQuellensteuer- und Ausländerrecht, \n– Paritätische Vollzugsorgane im Sinn von Artikel 3 des Bundesgesetzes vom 28. Sep-\n\ntember 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen57, \n– Tripartite Kommissionen im Sinn von Artikel 360b OR, \n– Kantonale Vollzugsbehörden im Sinn von Artikel 41 ArG, \n– Durchführungsorgane im Sinn von Artikel 85 des Bundesgesetzes vom 20. März 198158 \n\nüber die Unfallversicherung (UVG) sowie \n– Gleichstellungsbüros. \n \n\n                                            \n \n56\n\n SR 822.41 \n57\n\n SR 221.215.311 \n58\n\n SR 832.20 \n\n\n\n \n\n- 48 - \n\nArt. 13 Ausstand \n\nAbs. 1 \nAnbieter haben Anspruch auf die Beurteilung ihrer Angebote durch eine unabhängige \nInstanz. Die Ausstandsregeln des allgemeinen Verfahrensrechts gelten auch für die Auf-\ntraggeber im öffentlichen Beschaffungswesen. Gleichzeitig ist zu verhindern, dass die \nAnforderungen überspannt werden. Die Praxis zur Unabhängigkeit des verfassungsmäs-\nsigen Richters kann nicht ohne Weiteres auf den Beschaffungsvorgang übertragen wer-\nden. So lassen sich etwa personelle Wechsel zwischen Anbietern und Auftraggebern \nnicht ausschliessen. Die Unabhängigkeit ist nicht abstrakt, sondern immer vor dem Hin-\ntergrund der Aufgaben und Funktionen des Beschaffungsrechts zu beurteilen. \nDas Zusammentreffen verschiedener Umstände, die für sich allein genommen keinen \ngenügenden Intensitätsgrad für eine Ausstandspflicht aufweisen, kann zur begründeten \nBesorgnis der Befangenheit führen. Zudem können insbesondere wirtschaftliche Interes-\nsen, in Form wirtschaftlicher Beziehungsnähe (z. B. eines Arbeitsverhältnisses, von Be-\nteiligungen) oder im Rahmen eines Konkurrenzverhältnisses, den Anschein von Befan-\ngenheit wecken, wobei objektive Gründe auf eine gewisse Intensität hindeuten müssen. \nAusstandsbegründende Umstände liegen umso eher vor, je intensiver und aktueller die \nBeziehungsnähe ist. Kontakte von Vertretern des Auftraggebers zu Lieferanten im Rah-\nmen bestehender Vertragsbeziehungen oder bei einer Marktabklärung im Vorfeld einer \nBeschaffung erreichen diese Intensität in aller Regel nicht.  \nEin blosser Anschein der Befangenheit ist nicht ausreichend, sondern die Befangenheit \nmuss sich konkret auf den Beschaffungsvorgang auswirken. Ist es beispielsweise erstellt, \ndass ein befangener Mitarbeiter bei der Evaluation der Angebote freiwillig in den Aus-\nstand trat, oder ist sein Beitrag im Rahmen des Beschaffungsvorgangs nicht kausal für \nden Zuschlagsentscheid, wäre eine Wiederholung des gesamten Verfahrens unverhält-\nnismässig und mit den Zielen des Beschaffungsrechts nicht vereinbar. \nDie vom eidgenössischen Parlament eingebrachten Änderung, wonach anders als in der \nVorlage des Bundesrates bei Absatz 1 Buchstabe a nicht mehr nur ein unmittelbares, \nsondern jedes persönliche Interesse an einem Auftrag ausstandsbegründend ist, haben \ndie Kantone übernommen. Sie ist sachgerecht. Eine Unterscheidung zwischen mittelba-\nren und unmittelbaren persönlichen Interessen wäre auch in der Praxis kaum scharf zu \ntreffen und wäre entsprechend nicht handhabbar.  \n\nAbs. 2 und 3 \nMit einer Befangenheitsrüge darf nicht bis zum Zuschlag zugewartet werden. Vielmehr \nmuss ein Anbieter dieses Begehren vorbringen, sobald er Kenntnis von Tatsachen er-\nlangt, die eine Befangenheit als wahrscheinlich erscheinen lassen. Der Auftraggeber ent-\nscheidet über das Begehren durch einen Zwischenentscheid, wobei die als befangen ge-\nrügte Person bei diesem Entscheid nicht mitwirkt. Der Grundsatz, wonach ein Anbieter \nangebliche Unregelmässigkeiten unmittelbar nach verlässlicher Kenntnisnahme rügen \nmuss, gilt für das gesamte Vergabeverfahren. Ein Anbieter kann daher auch bei anderen \nRechtsverstössen nicht mit einer Rüge zuwarten, bis der Zuschlag an einen Mitbewerber \nerfolgt. Vielmehr trifft ihn eine unmittelbare Rügeobliegenheit, deren Missachtung zum \nVerlust des Beschwerderechts führen kann. \n\nAbs. 4 \nDiese Bestimmung wurde ursprünglich im Bundesparlament vorgeschlagen, aber \nschliesslich nicht angenommen. Für die Kantone macht sie aufgrund der bisherigen prak-\n\n\n\n \n\n- 49 - \n\ntischen Erfahrungen Sinn, denn sie schafft Transparenz für die Spielregeln bei Wettbe-\nwerben und Studienaufträgen. Sie entspricht auch den Regelungen nach den SIA-Stan-\ndards (SIA 142/3). \nIm Rahmen der Umfrage vom Sommer 2019 haben mehrere Kantone und BIC (Kantone \nFR und VD) die Übernahme dieser Ergänzung ebenfalls begrüsst. Auch das politische \nSteuerungsgremium hat vorgeschlagen, diese Bestimmung zu übernehmen. Dies unter \nanderem weil es sich um eine Kann-Formulierung handelt (freie Entscheidung des Auf-\ntraggebers). Das InöB hat dieser Ergänzung ebenfalls zugestimmt. \n\nArt. 14 Vorbefassung \n\nAbs. 1 \nDiese Bestimmung entspricht § 8 VRöB. Die Regelung der Vorbefassung findet ihre \nGrundlage im Gleichbehandlungsgebot sowie im Gebot der Wettbewerbsförderung und \ndes wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel. Nach der Praxis des Bundesge-\nrichts liegt eine Vorbefassung dann vor, wenn ein Anbieter bei der Vorbereitung eines \nBeschaffungsverfahrens mitgewirkt hat, beispielsweise durch das Verfassen von Projekt-\ngrundlagen, durch das Erstellen von Ausschreibungsunterlagen oder durch das Informie-\nren des Auftraggebers über bestimmte technische Spezifikationen der zu beschaffenden \nLeistungen59. \nNur eine qualifizierte Vorbefassung kann zum Verbot der Teilnahme am Beschaffungs-\nverfahren führen. Diese Rechtsfolge tritt nicht ein, wenn der bestehende Wissensvor-\nsprung gegenüber den anderen Anbietern nur geringfügig ist, wenn die ausgeschriebene \nLeistung nur von wenigen Anbietern erbracht werden kann oder wenn die Mitwirkung des \nvorbefassten Anbieters sowie dessen Wissensvorsprung gegenüber den übrigen Anbie-\ntern zwecks Herstellung von Transparenz offengelegt sowie ausgeglichen wird.  \nDer Grundsatz der Gleichbehandlung verpflichtet den Auftraggeber, keinem Anbieter \nVorteile einzuräumen, die dessen Konkurrenten nicht erhalten. Wird der durch die Vor-\nbefassung entstandene Wettbewerbsvorteil ausgeglichen, darf der Auftraggeber auf den \nAusschluss des vorbefassten Anbieters verzichten. Es liegt im Ermessen des Auftragge-\nbers zu entscheiden, ob er im konkreten Einzelfall hinreichend Zeit und die notwendigen \nMittel hat, den durch die Vorbefassung entstandenen Wettbewerbsvorteil auszugleichen. \nGleicht der Auftraggeber den Wettbewerbsvorteil eines vorbefassten Anbieters nicht aus, \nmuss dieser vom weiteren Verfahren ausgeschlossen werden. \n\nAbs. 2 \nEine Vorbefassung einzelner Anbieter lässt sich nicht immer vermeiden. Massgebend ist \nin diesem Zusammenhang, dass der Auftraggeber die speziellen Kenntnisse des vorbe-\nfassten Anbieters auch den anderen Anbietern zugänglich macht, um so die Chancen-\ngleichheit zu wahren. Was regelmässig vorkommt, jedoch nicht eine Vorbefassung im \nbeschaffungsrechtlichen Sinn darstellt, sind beispielsweise Daueraufträge, die periodisch \nneu ausgeschrieben werden. Dort bringt es die Natur der Sache mit sich, dass ein bereits \nmit den Leistungen befasster Anbieter über einen Informationsvorsprung verfügt. Es wi-\nderspräche dem Gleichbehandlungsprinzip, den bisherigen Leistungserbringer generell \nvon periodisch neu auszuschreibenden Leistungen auszuschliessen. Es empfiehlt sich \njedoch auch hier, den Informationsvorsprung nach Möglichkeit durch eine Dokumentation \nder erbrachten Leistungen und der Erfahrungen des bisherigen Anbieters auszugleichen. \n\n                                            \n \n59\n\n Vgl. Urteil des BGer 2P.164/2004 vom 25. Januar 2005, E. 3.1. \n\n\n\n \n\n- 50 - \n\nDem Ausgleich der Informationsasymmetrien kommt somit ebenso grosses Gewicht zu \nwie deren Vermeidung. Absatz 2 entspricht weitgehend § 8 VRöB und zählt exemplarisch \nMöglichkeiten auf, wie der Auftraggeber den Wettbewerbsvorteil eines vorbefassten An-\nbieters ausgleichen kann. Das Transparenzgebot verlangt nicht nur eine Anzeige von \nInformationsasymmetrien, sondern auch eine Offenlegung aller relevanten Informationen \nmit dem Ziel, dass sämtliche Anbieter über gleich lange Spiesse verfügen (Bst. a). Die \nAusgleichsmassnahme "Bekanntgabe der an der Vorbereitung Beteiligten" (Bst. b) stellt \nfür sich allein noch kein Mittel zum Ausgleich eines Wettbewerbsvorteils dar. Hingegen \nist die Verlängerung der Mindestfristen (Bst. c) – für alle Anbieter gleichermassen, also \nauch für denjenigen mit dem Wettbewerbsvorteil – ein grundsätzlich geeignetes Mittel, \num den Informationsrückstand wettzumachen und damit den Wettbewerbsvorteil auszu-\ngleichen.  \n\nAbs. 3 \nEine öffentliche Ausschreibung dient der Beschaffung von Leistungen, nicht der Markt-\nabklärung. Der Auftraggeber ist gehalten, sich vor der Ausschreibung ein Bild über die \nauf dem Markt angebotenen Lösungen zu verschaffen. Zu diesem Zweck kann es erfor-\nderlich sein, eine Marktabklärung durchzuführen oder durch einen unabhängigen Dritten \ndurchführen zu lassen.  \nSolange die Ergebnisse der Marktabklärung mit den Ausschreibungsunterlagen zur Ver-\nfügung gestellt werden, führen Marktabklärungen nicht zur Vorbefassung der im Vorfeld \nder Ausschreibung kontaktierten Anbieter. Wenn dadurch der Wissensvorsprung des mit \nder Abklärung betrauten Dritten ausgeglichen werden kann und der Dritte in den Aus-\nschreibungsunterlagen genannt wird, führt dies auch nicht zur Vorbefassung dieses Drit-\nten. Das gilt insbesondere auch für den Fall, dass ansonsten aus objektiven Gründen \nkein Restwettbewerb besteht. Das eidgenössische Parlament hat den Absatz 3 mit einer \nFormulierung verstärkt, welche besagt, dass Marktabklärungen transparent gemacht \nwerden müssen. Auch für die Kantone macht diese Ergänzung Sinn. \n\nArt. 15 Bestimmung des Auftragswerts \nDie Bestimmung entspricht weitgehend der bisherigen Regelung gemäss Artikel 7 Absatz \n1ter IVöB i.V.m. § 2 VRöB. Der Auftragswert ist für die Wahl des zulässigen Verfahrens \nvon Bedeutung. Für die verschiedenen Auftragsarten gelten je verschiedene Schwellen-\nwerte (Art. 16).  \n\nAbs. 1 \nOb der massgebende Schwellenwert aufgrund der gesicherten oder antizipierten Inhalte \nund Mengengerüste des Beschaffungsgegenstands erreicht wird oder nicht, beurteilt sich \nnach einer pflichtgemässen Schätzung des Auftraggebers, die auf eigenen Kenntnissen \nund spezifischen Marktabklärungen basiert. Stellt sich nach Eingang der Angebote her-\naus, dass ein höherstufiges Verfahren hätte angewendet werden müssen (z. B. offenes \nanstatt Einladungs- oder freihändiges Verfahren), ist das Verfahren unter Umständen ab-\nzubrechen. Liegen die Angebote umgekehrt unter den Schwellenwerten für das gewählte \nVerfahren, ist dieses unterschiedslos zu Ende zu führen. \n\nAbs. 2 \nBei mehreren gleichartigen Bau-, Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen und insbeson-\ndere bei Aufteilungen in Lose bestimmt sich der Auftragswert nach dem kumulierten Ge-\nsamtwert, da ein öffentlicher Auftrag nicht in der Absicht aufgeteilt werden darf, die An-\nwendbarkeit dieser Vereinbarung zu umgehen. Massgebend ist der Bedarfshorizont des \n\n\n\n \n\n- 51 - \n\nAuftraggebers. Was nach Massgabe des konkreten Bedarfs zusammengehört, ist zusam-\nmenzurechnen. Die Qualität und Vollständigkeit der sachgerechten Planung und Erhe-\nbung des (Gesamt-)Bedarfs hat der qualifizierten Sorgfaltspflicht einer Fachperson im \nBereich des Beschaffungsgegenstands zu genügen. Das sogenannte Zerstückelungs-\nverbot entspricht bereits § 2 Abs. 2 VRöB. Es bildet ein Kernstück des Beschaffungs-\nrechts (Art. II Abs. 6 GPA 2012). Eine unzulässige Aufteilung setzt nicht eine rechtswid-\nrige Absicht des öffentlichen Auftraggebers voraus. Die objektive Folge, dass im Ergebnis \ndie Schwellenwerte unterlaufen werden, ist ausreichend. \n\nAbs. 3 \nMassgebend ist jeweils die Gesamtheit der ausgeschriebenen Leistungen und Vergütun-\ngen, sofern zwischen diesen ein enger rechtlicher oder sachlicher Zusammenhang be-\nsteht. Ein solcher liegt z. B. vor, wenn die Leistungen vernünftigerweise im Geschäftsver-\nkehr nicht unabhängig voneinander beschafft werden, insbesondere, wenn sie demsel-\nben Zweck dienen, von derselben Person erbracht werden sollen oder wenn die Auftei-\nlung der Verantwortlichkeiten unerwünscht ist. Nebst Verlängerungsoptionen sind auch \nmengenmässige Optionen in die Bestimmung des Auftragswerts einzubeziehen. \n\nAbs. 4 \nBei Dauerverträgen ist vorab zu unterscheiden, ob eine bestimmte oder unbestimmte \nLaufzeit vereinbart wird. Der Auftragswert von Verträgen mit fester Laufzeit entspricht der \nkumulierten Vergütung während der vereinbarten Vertragsdauer, auch wenn eine vorzei-\ntige Kündigung unter Umständen vertraglich vorbehalten wird. Der Auftraggeber soll nur \nin Ausnahmefällen eine Vertragsdauer von mehr als fünf Jahren vereinbaren und hat die \nAusnahme zu begründen. Es handelt sich hierbei um eine rein interne Anweisung, die \nnicht justiziabel ist. Verträge über längere Zeiträume sind insbesondere dann verhältnis-\nmässig, wenn betriebswirtschaftliche Gründe, wie das Bedürfnis nach Investitionsschutz \noder die Berücksichtigung von Produktlebenszyklen eine längere Dauer und damit eine \nmassvolle Beschränkung des Marktzugangs rechtfertigen. So erfordern zum Beispiel die \nWartung und der Betrieb von IT-Systemen, die aus Gründen der Wirtschaftlichkeit oft \nüber eine lange Zeit abgeschrieben werden, längerfristige Dauerverträge. Ob eine Ver-\ntragsdauer von mehr als fünf Jahren und die damit einhergehende Wettbewerbsbe-\nschränkung während dieser Zeit gerechtfertigt erscheinen, gilt es im Einzelfall zu prüfen. \nDer Leistungsgegenstand muss auf jeden Fall über die gesamte Vertragslaufzeit genü-\ngend konkret bestimmt sein.  \nFür die Verlängerung bereits bestehender Verträge gelten grundsätzlich dieselben Be-\ndingungen, wobei die Verlängerung eines bereits bestehenden Vertrags strenger zu be-\nurteilen wäre als das Eingehen eines neuen Vertrags.  \n\nAbs. 5 \nBei Verträgen mit unbestimmter Laufzeit ist die geschätzte monatliche Vergütung mit 48 \nzu multiplizieren. Grundsätzlich sind Verträge mit unbestimmter Laufzeit nicht so auszu-\ngestalten, dass andere Anbieter unangemessen lange vom Markt ausgeschlossen wer-\nden.  \nDaher empfiehlt sich, die vertraglich geregelten Leistungen nach Ablauf der unbestimm-\nten Laufzeit, spätestens aber auf den Ablaufzeitpunkt hin von 48 Monaten neu zu verge-\nben. Festzuhalten bleibt, dass die Bestimmung keine Aufforderung zu Stückelung und \njährlichen Bestellungen darstellt und Verträge mit unbestimmter Laufzeit aus beschaf-\nfungsrechtlicher Sicht nur mit Zurückhaltung geschlossen werden dürfen. Zudem ist der \nAuftragswert immer anhand des effektiven Bedarfshorizonts pflichtgemäss zu schätzen.  \n\n\n\n \n\n- 52 - \n\nAbs. 6 \nGewisse Leistungen werden vom Auftraggeber in gleicher Art und Menge periodisch im-\nmer wieder von neuem beschafft. Dies trifft zum Beispiel auf die Lieferung von Kopierpa-\npier, Reinigungsmittel für den Gebäudeunterhalt, Heiz- und Betriebsstoffe, allgemeine \nVerbrauchsmaterialien für die Verwaltung, Inserate in Medien für die Rekrutierung von \nMitarbeitenden zu. Wird für diese Leistungen ein Dauervertrag geschlossen, finden die \nBewertungsgrundsätze von Absatz 4 und 5 Anwendung. Erfolgen immer wieder von \nneuem einzelne Bestellungen (ohne Dauer- oder Rahmenvertrag), ist der Auftragswert \nnach Absatz 6 zu berechnen. \nWährend Artikel II Absatz 7 GPA 2012 den Begriff "recurring contracts" bzw. "wiederkeh-\nrende Verträge" verwendet, wird hier mit Blick auf das Harmonisierungsziel bewusst der \nBegriff "wiederkehrend benötigte Leistungen" verwendet. Er erstreckt sich auf alle Leis-\ntungen, d. h. auf Bauleistungen, Lieferungen und Dienstleistungen. \nAbsatz 6 enthält keine Aufforderung, Dauerverträge mit einem Beschaffungshorizont von \nmehreren Jahren in jeweils einjährige Kettenverträge aufzugliedern. Vielmehr zwingt Ab-\nsatz 6 als Minimalanforderung dazu, den Auftragswert periodischer Lieferungen über eine \nDauer von einem Jahr zu kumulieren, um dem Splitting in Form von mehreren gleichför-\nmigen Kleinstaufträgen über längere Zeit entgegenzuwirken. Unter dem Gesichtswinkel \nder Volumenbündelung und des Wettbewerbs (Wirtschaftlichkeit) wird es sich häufig \nauch in solchen Fällen empfehlen, Dauerverträge nach Massgabe der Absätze 4 und 5 \nauszuschreiben und abzuschliessen (vgl. auch Erläuterungen zu Art. 25 Rahmenver-\nträge). \n \n\n4. Kapitel:  Vergabeverfahren \n\nArt. 16 Schwellenwerte  \n\nAbs. 1 und 2 \nDie Schwellenwerte gemäss den Anhängen 1 und 2 bestimmen in Abhängigkeit vom Auf-\ntragswert die Verfahrensart. Beschaffungen unterhalb der Schwellenwerte erfolgen nicht \nnach Ermessen des Auftraggebers. Auch das freihändige Verfahren ist regelbasiert und \nuntersteht der Vereinbarung.  \nDie Schwellenwerte des Staatsvertragsbereichs sind in den Annexen 1, 2 und 3 zum \nAnhang I (Schweiz) zum GPA 2012, in Artikel 3 Absatz 4 des Abkommens Schweiz-EU \nsowie in den Anhängen der marktzugangsrelevanten Abkommen mit Drittstaaten enthal-\nten. Während es den Vertragsstaaten erlaubt ist, gegenüber ihren internationalen Ver-\npflichtungen tiefere Schwellenwerte vorzusehen, dürfen sie ihre Schwellenwerte nicht \nüber die staatsvertraglichen Vorgaben hinaus erhöhen.  \nDa die Schwellenwerte des GPA sowie der Freihandelsabkommen mit Drittstaaten in \nSonderziehungsrechten (SZR) und die Schwellenwerte des Abkommens Schweiz-EU in \nEuro ausgedrückt sind, unterliegen die Werte in Schweizerfranken einer periodischen \nAnpassung. Massgebend für die Umrechnung ist die entsprechende Entscheidung des \nWTO-Ausschusses über das öffentliche Beschaffungswesen. Die Schwellenwerte wer-\nden periodisch den veränderten Wechselkursen angepasst. Die Anpassung der Schwel-\nlenwerte als Folge veränderter Wechselkurse erfolgt unter Federführung des WBF und \nnach vorgängiger Konsultation der Kantone.  \nDie völkerrechtlichen Verpflichtungen gelten auch für die Kantone. Werden die Zuge-\nständnisse hinsichtlich der subzentralen Vergabestellen (Kantone und Gemeinden) an-\ngepasst bzw. neu verhandelt, so wirken die Kantone an den betreffenden internationalen \n\n\n\n \n\n- 53 - \n\nVerhandlungen gemäss Artikel 55 BV mit. Ihre Mitwirkung geht deutlich über die Konsul-\ntation im Rahmen eines Vernehmlassungsverfahrens hinaus.  \n\nAbs. 3 und 4 \nIm Baubereich gilt die sogenannte "Bauwerkregel". Danach sind die geschätzten Auf-\ntragswerte eines bestimmten Vorhabens auch dann zusammenzuzählen, wenn sie ohne \nVerletzung des Zerstückelungsverbots einzeln ausgeschrieben werden könnten. Im \nStaatsvertragsbereich ist für die Ermittlung des Auftragswerts bei einem Bauwerk daher \njeweils der Gesamtwert aller Bauleistungen (Hoch- und Tiefbau) massgebend. Bei Liefe-\nrungen und Dienstleistungen im Staatsvertragsbereich sowie bei sämtlichen Aufträgen \nausserhalb des Staatsvertragsbereichs ist hingegen der jeweilige Wert der einzelnen \nLeistung entscheidend (wobei hier das Zerstückelungsverbot zu beachten ist, vgl. Abs. \n5). Aus Praktikabilitätsgründen findet die Bauwerkregel eine Ausnahme in der sogenann-\nten "Bagatellklausel". Sie bedeutet eine Erleichterung für die Vergabe von Bauaufträgen, \ndie je einzeln den Wert von zwei Millionen Franken nicht erreichen und zusammenge-\nrechnet 20 Prozent des Werts des gesamten Bauwerks nicht überschreiten. Die als Ba-\ngatellfälle ausgeschiedenen Einzelaufträge müssen in Bund und Kantonen nach den für \nderen (Einzel-)Auftragswert massgebenden Schwellenwerten behandelt werden (für die \nKantone vgl. hierzu Art. 5 Abs. 2 BGBM und die Schwellenwerte gemäss Anhang 2 E-\nIVöB).  \nAufgrund der Umfrage vom Sommer 2019 haben sich einzelne Kantone dahingehend \ngeäussert, dass die Schwellenwerte im Binnenmarktbereich erhöht werden sollen. Das \npolitische Steuerungsgremium und das InöB haben sich aufgrund verschiedener politi-\nscher Überlegungen, unter anderem auch im internationalen Bereich, dagegen ausge-\nsprochen. Sie halten daran fest, dass die heutigen Schwellenwerte mit Ausnahme der \nLieferungen (freihändiges Verfahren neu bis CHF 150'000 als Angleichung an die Dienst-\nleistungen) auf dem jetzigen Niveau beibehalten werden sollen. \n\nArt. 17 Verfahrensarten \nWie bis anhin besteht auch künftig eine feste Anzahl zulässiger Verfahren: offenes und \nselektives Verfahren sowie Einladungs- und freihändiges Verfahren. Neubildungen oder \nMischformen sind nicht erlaubt. Dies bedeutet indessen nicht, dass die Verfahrensarten \nnicht mit auftragsspezifischen Elementen ergänzt werden dürfen. Grenze und Bedingung \nbildet der Grundsatz, dass jederzeit erkennbar bleiben muss, welches gesetzlich vorge-\nsehene Verfahren zur Anwendung gelangt. Zudem müssen der Gesetzeszweck beachtet \nund die allgemeinen Verfahrensgrundsätze eingehalten werden. \nDer Auftraggeber darf aus hinreichenden Gründen ein höherrangiges Verfahren wählen \n(d. h. offenes oder selektives Verfahren statt Einladungsverfahren; Einladungsverfahren \nstatt freihändiges Verfahren, soweit der Sachverhalt dies zulässt), auch wenn die Verein-\nbarung nur eine einfachere Verfahrensform vorsieht. Aus Gründen der Verwaltungsöko-\nnomie macht es keinen Sinn, für Bagatellbeschaffungen ein offenes oder selektives Ver-\nfahren vorzusehen. \nDer Auftraggeber entscheidet zwischen offenem und selektivem Verfahren nach prakti-\nschen Gesichtspunkten, insbesondere mit Rücksicht auf die Komplexität der zu beschaf-\nfenden Leistungen und auf die Anzahl der zu erwartenden Angebote. Das freihändige \nVerfahren, bei dem ein Zuschlag direkt und ohne vorgehende Ausschreibung erfolgt, \nsteht nur bei Lieferungen, Dienstleistungen und Baudienstleistungen im Baunebenge-\nwerbe unter 150 000 Franken bzw. von Bauleistungen im Bauhauptgewerbe unter \n300 000 Franken zur Verfügung. Abweichend vom beschriebenen Grundsatz der Wahl \n\n\n\n \n\n- 54 - \n\ndes Vergabeverfahrens in Abhängigkeit vom Auftragswert sind gewisse Ausnahmen zu-\ngelassen, das heisst auch über den für das jeweilige Verfahren anwendbaren Schwellen-\nwert hinaus sind freihändige Verfahren in Ausnahmefällen möglich (Art. 21 Abs. 2). \n\nArt. 18 Offenes Verfahren \n\nAbs. 1 und 2 \nBeim offenen Verfahren werden Leistungen direkt ausgeschrieben. Es gelten die Schwel-\nlenwerte gemäss Anhänge 1 und 2. Eine Vorselektion der Anbieter erfolgt nicht. Sämtli-\nche interessierten Anbieter reichen ihre Angebote direkt beim Auftraggeber ein. Unge-\neignete Anbieter können vom Auftraggeber entweder mit einem selbstständig anfechtba-\nren Entscheid (Art. 53 Abs. 1 Bst. g) oder beim Zuschlagsentscheid vom Verfahren aus-\ngeschlossen werden. \nSowohl das offene als auch das nachstehend beschriebene selektive Verfahren gewäh-\nren den vollen Marktzugang.  \n\nArt. 19 Selektives Verfahren \nDas selektive Verfahren soll einerseits nur bei anspruchsvollen und komplexen Aufträgen \nAnwendung finden. Anderseits können auch eine zu erwartende grosse Anzahl interes-\nsierter Anbieter und volkswirtschaftliche Überlegungen die Durchführung eines selektiven \nVerfahrens rechtfertigen. Die Schwellenwerte zum selektiven Verfahren finden sich in \nden Anhängen 1 und 2. \n\nAbs. 1  \nDas selektive Verfahren beginnt ebenfalls mit einer öffentlichen Ausschreibung. Interes-\nsierte Anbieter müssen zuerst ihre Teilnahme am Verfahren beantragen. \n\nAbs. 2 und 3 \nDer Auftraggeber prüft in einem ersten Schritt die Eignung der Anbieter, die einen Antrag \nauf Teilnahme am Verfahren gestellt haben. Während die Wahl der zugelassenen Anbie-\nter beim Einladungsverfahren im Ermessen des Auftraggebers liegt, wird beim selektiven \nVerfahren die Zahl der Bewerber in einer strukturierten Eignungsprüfung reduziert. Die \nEignungsprüfung kann aus Gründen der Verfahrensökonomie und der Sicherstellung ei-\nnes genügend breiten Wettbewerbs im Offertverfahren nach der Präqualifikation auch \nbereits gewisse zwingend notwendige Mindestanforderungen an den Auftragsgegen-\nstand (technische Spezifikationen) beinhalten. Der Eignungsentscheid (Präqualifikation) \nist selbstständig anfechtbar (Art. 53 Abs. 1 Bst. b). Nur präqualifizierte Anbieter werden \neingeladen, eine Offerte einzureichen. \nSofern der wirksame Wettbewerb gewährleistet bleibt, besteht im selektiven Verfahren \nzusätzlich zur vorgezogenen Eignungsprüfung die Möglichkeit, die Anzahl derjenigen, die \neine Offerte einreichen dürfen, aus Effizienzgründen zu beschränken. Dabei unterliegt \nder Auftraggeber einer doppelten Pflicht. Einerseits muss die Notwendigkeit der Begren-\nzung der Anbieterzahl sachlich begründet sein. Anderseits sind bereits bei der Ausschrei-\nbung die Absicht, die Anzahl der Anbieter zu begrenzen, sowie die maximal zugelassene \nAnbieterzahl bekanntzugeben.  \n\nArt. 20 Einladungsverfahren \n\nAbs. 1 \nDas Einladungsverfahren ist im Völkerrecht nicht vorgesehen; es findet ausserhalb des \nStaatsvertragsbereichs unter Beachtung der dort geltenden Schwellenwerte Anwendung. \n\n\n\n \n\n- 55 - \n\nDas Einladungsverfahren ist damit anwendbar auf die Beschaffung sämtlicher Lieferun-\ngen und Dienstleistungen sowie Bauleistungen im Baunebengewerbe ab 150 000 Fran-\nken bis unter 250 000 Franken bzw. im Bereich der Bauleistungen im Bauhauptgewerbe \nab 300 000 Franken bis unter 500 000 Franken (siehe auch Anhang 2). Im Allgemeinen \nsind die Regeln des offenen Verfahrens analog zum Einladungsverfahren anwendbar, \nmit Ausnahme der Regeln für die Veröffentlichung. \n\nAbs. 2 \nDie Wahl bzw. Beschränkung der zugelassenen Anbieter beim Einladungsverfahren liegt \nim Ermessen des Auftraggebers. Diese Regelung entspricht dem geltenden Artikel 12 \nAbsatz 1 Buchstabe bbis IVöB. Um einen minimalen Wettbewerb zu garantieren, sollten \nmindestens drei geeignete Anbieter zur Offertstellung eingeladen werden. Diese Voraus-\nsetzung ist in der Praxis erfüllt, wenn nach Möglichkeit wenigstens drei Anbieter angefragt \nwerden. Dies ist nicht gleichbedeutend mit der Anforderung, dass drei Angebote auch \ntatsächlich eingehen.  \n\nArt. 21 Freihändiges Verfahren \n\nAbs. 1 \nBeim freihändigen Verfahren vergibt der Auftraggeber den Beschaffungsauftrag direkt \neinem Anbieter. Der Auftraggeber tritt also direkt mit einem Anbieter in Vertragsverhand-\nlungen, ohne vorab eine Ausschreibung oder ein Einladungsverfahren durchzuführen. \nEntsprechend handelt es sich beim freihändigen Verfahren nicht um ein dem offenen \noder selektiven Verfahren gleichwertiges Instrument. Die Grundsätze des Beschaffungs-\nrechts – Wirtschaftlichkeit, Transparenz, Wettbewerb, Gleichbehandlung der Anbieter – \nsind in abgeschwächter Form zu beachten. Die Möglichkeit, Vergleichsofferten einzuho-\nlen und Verhandlungen zu führen, gibt dem Auftraggeber einen Ermessensspielraum.  \n\nAbs. 2 \nGemäss Anhang 2 ist das freihändige Verfahren bei der Beschaffung von Bauleistungen \nim Bauhauptgewerbe unter 300 000 Franken und bei Lieferungen, Dienstleistungen so-\nwie Bauleistungen im Baunebengewerbe unter 150 000 Franken stets zulässig. Werden \ndiese Schwellenwerte erreicht oder überschritten, sind freihändige Vergaben nur bei Vor-\nliegen einer der in Absatz 2 genannten Ausnahmen erlaubt.  \nAbsatz 2 überführt die Liste der Ausnahmetatbestände von Artikel XIII Absatz 1 Buchsta-\nben a–h GPA 2012, die eine freihändige Vergabe erlauben, ins nationale Recht. Die Liste \nentspricht – mit wenigen Modifikationen – dem geltenden Recht (§ 9 VRöB). Die Liste ist \nabschliessend und Analogieschlüssen nicht zugänglich. Nach ständiger Praxis sind diese \nTatbestände aufgrund ihres Ausnahmecharakters eng auszulegen. Es handelt sich \ndurchwegs um Fälle, in welchen das offene, das selektive Verfahren und das Einladungs-\nverfahren nicht durchführbar oder nicht zweckmässig wären, z. B. weil ein Wettbewerb \naus Gründen des Schutzes von Immaterialgüterrechten nicht möglich wäre. Gleiches gilt \nfür Folgebeschaffungen oder für aus unvorhersehbaren und nicht selbst verschuldeten \nGründen dringliche Beschaffungen.  \nDie Möglichkeit von Vergleichsofferten besteht auch gemäss Absatz 2, wird aber nicht \nbei allen Tatbeständen relevant. Insbesondere die Voraussetzungen von Absatz 2 Buch-\nstabe c würden einem Anbieterwettbewerb – und damit der Möglichkeit Vergleichsoffer-\nten einzuholen – definitionsgemäss entgegenstehen.  \nBst. a: Der Auftraggeber darf die Ausschreibungsunterlagen nicht derart ausgestalten, \ndass er Anbietern verunmöglicht, die Anforderungen zu erfüllen, um danach die Leistun-\ngen freihändig zur vergeben. Ein freihändiges Verfahren nach Massgabe von Buchstabe \n\n\n\n \n\n- 56 - \n\na setzt voraus, dass die Teilnahmebedingungen und weiteren Anforderungen der Aus-\nschreibung nicht erheblich geändert werden (Art. XIII Abs. 1 Bst. a GPA 2012), d. h. die \nAnforderungen dürfen gegenüber der Ausschreibung im offenen, selektiven und im Ein-\nladungsverfahren nicht gelockert werden. Dieser Tatbestand steht auch dann zur Verfü-\ngung, wenn bei einer Aufteilung der ausgeschriebenen Leistungen in Lose eines der Lose \nohne Angebot bleibt. \nBst. b: Das Bestehen einer unzulässigen Wettbewerbsabrede ist in der Regel nicht ein-\nfach feststellbar. Dies bedarf einer sorgfältigen Abklärung. Bestehen hinreichende An-\nhaltspunkte für eine Abrede, kann die WEKO kontaktiert und eine erste Einschätzung \neingeholt werden. Liegen hinreichende Gründe für die Annahme einer unzulässigen \nWettbewerbsabrede vor, soll dem Auftraggeber die Möglichkeit des freihändigen Verfah-\nrens offenstehen, sofern ausserhalb des Submissionskartells kein Restwettbewerb mehr \nmöglich ist. \nBst. c: Dieser Tatbestand entspricht der bisherigen bewährten Regelung. Er ist dann \nerfüllt, wenn ein Auftrag aufgrund seiner technischen oder künstlerischen Besonderhei-\nten oder aus Gründen des Schutzes des geistigen Eigentums nur an einen bestimmten \nAnbieter erteilt werden kann. Dies ist z. B. dann der Fall, wenn dieser Anbieter mangels \nangemessener Alternativen als einziger in der Lage ist, ein entsprechendes Produkt zu \nliefern bzw. eine entsprechende Bau- oder Dienstleistung zu erbringen. Zur Rechtferti-\ngung des freihändigen Verfahrens ist der Auftraggeber nicht nur zur Darlegung techni-\nscher Gründe verpflichtet, sondern er muss auch glaubwürdig erläutern und nachweisen, \ndass diese Gründe (technischer, künstlicher oder immaterialgüterrechtlicher Natur) die \nfreihändige Vergabe unbedingt erfordern. Vertragliche Abmachungen zwischen dem Auf-\ntraggeber und Dritten, die den Wettbewerb in einer öffentlichen Beschaffung einschrän-\nken oder eine entsprechende Wirkung haben (z. B. eine Architekten- oder Ingenieurklau-\nsel), stellen weder eine technische noch eine künstlerische Besonderheit dar und sind \nsomit keine zulässigen Gründe, um sich auf die Ausnahme gemäss Buchstabe c zu be-\nrufen. Wird gegen eine freihändige Vergabe der Rechtsweg beschritten, trägt der be-\nschwerdeführende Anbieter die Beweislast, dass er willens und in der Lage ist, substitu-\nierbare Leistungen zu erbringen.  \nBst. d: Die Anwendung der Dringlichkeitsklausel erfordert kumulativ folgende Vorausset-\nzungen: Es tritt ein unvorhersehbares Ereignis ein, welches den Ursprung der dringlichen \nSituation bildet (wie Ausbruch einer Pandemie oder einer Naturkatastrophe, Einführung \nneuer gesetzlicher oder völkerrechtlicher Anforderungen ohne entsprechende Über-\ngangsfrist, welche eine dringliche Beschaffung notwendig machen). Diese Situation darf \ndaher nicht vom Auftraggeber verschuldet sein (z. B. durch Inaktivität oder mangelhafte \nPlanung). Die Dringlichkeit muss derart sein, dass der Auftraggeber seinen Pflichten nicht \nnachkommen könnte, falls er ein offenes oder selektives Verfahren oder ein Einladungs-\nverfahren durchführen würde. Stehen mildere Mittel zur Verfügung (z. B. Verkürzung der \nFristen im Staatsvertragsbereich nach Art. 47 Abs. 1), sind diese zu wählen.  \nBst. e: Diese Bestimmung betrifft Folgebeschaffungen. Sie sieht freihändige Vergaben \nneu immer dann vor, wenn Leistungen zur Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung be-\nreits erbrachter Lieferungen, Bau- oder Dienstleistungen dem ursprünglichen Anbieter \nvergeben werden müssen, weil ein Anbieterwechsel aus wirtschaftlichen oder techni-\nschen Gründen nicht möglich ist, erhebliche Schwierigkeiten bereitet oder substanzielle \nMehrkosten nach sich ziehen würde. Solche Gründe können etwa darin liegen, dass Ma-\nterialien, Dienstleistungen, Anlagen und Leistungen (wie Computerprogramme, Soft-\nware) nicht beliebig austauschbar sind. Gerade wenn die Kompatibilität mit bestehenden \n\n\n\n \n\n- 57 - \n\nKomponenten gesichert sein muss, wäre eine Ausschreibung im offenen, selektiven oder \nim Einladungsverfahren nicht zielführend. \nDer Auftraggeber hat in der schriftlichen Begründung nachvollziehbar darzulegen, wes-\nhalb er davon ausgeht, dass es an der Austauschbarkeit oder Kompatibilität mit Material, \nSoftware, Dienstleistungen oder Anlagen aus einer ursprünglichen Beschaffung fehlt \nbzw. weshalb ein Anbieterwechsel zu erheblichen Schwierigkeiten oder substanziellen \nMehrkosten führen würde. Hinsichtlich der erwarteten Mehrkosten liegt die Schwelle \nhoch. Nicht jede Erhöhung der erwarteten Kosten berechtigt zum Ausschluss des Wett-\nbewerbs. Vielmehr muss feststehen, dass die Mehrkosten unverhältnismässig sind, d. h. \nin keinem angemessenen Verhältnis zum Auftragspreis der fraglichen freihändigen \nVergabe stehen. Zu den erwarteten Kosten werden auch Überführungs- und Einrich-\ntungskosten sowie solche für die Einarbeitung, also für das Aneignen des Spezialwissens \nsowie der Kenntnisse der Gegebenheiten vor Ort, gerechnet. \nFolgebeschaffungen setzen einen vergaberechtskonformen Grundauftrag voraus. Er-\nreicht der Auftragswert für eine Folgebeschaffung den Schwellenwert etwa für eine offene \noder selektive Ausschreibung, so muss auch der Grundauftrag offen oder selektiv aus-\ngeschrieben worden sein. Abgesehen von stichhaltig begründeten und nachgewiesenen \nAusnahmefällen darf der Auftragswert eines Folgeauftrags nie höher sein als der Auf-\ntragswert eines Grundauftrags, wobei der Grundauftrag mindestens im Einladungsver-\nfahren vergeben worden sein muss.  \nIst der Grundauftrag nicht im entsprechenden Verfahren beschafft worden, so ist eine \nFolgebeschaffung nach Artikel 21 Absatz 2 Buchstabe e nicht möglich, da andernfalls \nUmgehungsstrategien ermutigt würden. Beziehen sich mehrere Folgeaufträge auf den-\nselben Grundauftrag, darf die Summe ihrer Auftragswerte denjenigen des Grundauftrags \ngemäss vorstehender Regel nicht überschreiten. In Artikel XV GPA 1994 waren noch drei \nverschiedene Tatbestände der Folgebeschaffung vorgesehen (Bst. d "zusätzliche Liefe-\nrungen", Bst. f "zusätzliche Baudienstleistungen", Bst. g "neue Baudienstleistungen"). \nDiese drei Tatbestände wurden in Artikel XIII Absatz 1 Buchstabe c GPA 2012 auf Be-\ntreiben einzelner Mitgliedstaaten in einer einzigen Bestimmung zusammengeführt.  \nDie heutige Regelung in § 9 Absatz 1 Buchstabe h VRöB (neue gleichartige Bauaufträge) \nentfällt. Buchstabe e wird künftig auch für diese Beschaffungen einschlägig sein. \nBst. f - h: Diese Tatbestände entsprechen der Regelung in Artikel XIII Absatz 1 Buchsta-\nben e - g GPA 2012. Sie haben in der Praxis nur eine beschränkte Bedeutung erlangt. \nDie Zweckbestimmung (Art. 2) ist auch bei freihändigen Vergaben, z. B. bei Liquidations-\nverkäufen (Bst. h), zu beachten. \nBst. i: Diese Bestimmung entspricht weitgehend Artikel XIII Absatz 1 Buchstabe h GPA \n2012. Die freihändige Vergabe ist auch dann erlaubt, wenn der Auftraggeber in einem \n"vorausgehenden Verfahren", d. h. in einem Planungs- oder Gesamtleistungswettbewerb \noder in einem Studienauftrag, die Lösung einer ausgeschriebenen Aufgabe erarbeiten \nliess und im Anschluss daran dem Gewinner gewisse Folgeleistungen, die eng mit der \nausgeschriebenen Aufgabe zusammenhängen, vergeben möchte. Somit können bei ei-\nnem Wettbewerb freihändig vergeben werden:  \n– die Folgeplanung oder die Koordination der Leistungen zur Umsetzung der Planung \n\nan den Gewinner eines Planungswettbewerbs oder  \n– Planerleistungen und die Realisierung der Lösung, die für die ausgeschriebene Auf-\n\ngabe vorgeschlagen worden ist, an den Gewinner eines Gesamtleistungswettbewer-\nbes.  \n\nBei einem Studienauftrag können freihändig vergeben werden: \n\n\n\n \n\n- 58 - \n\n– weitere planerische Leistungen an den oder die Gewinner eines Auswahlverfahrens \nzu einer Planungsstudie oder  \n\n– Planerleistungen und die Realisierung der Lösung, die für die ausgeschriebene Auf-\ngabe vorgeschlagen worden ist, an den Gewinner eines Auswahlverfahrens zu einer \nGesamtleistungsstudie. \n\n"Expertengremium" wird in dieser Vereinbarung als Oberbegriff verwendet und bedeutet \nnicht, dass das Gremium nur aus Fachleuten zusammengesetzt sein muss. Als Exper-\ntengremium gelten insbesondere das Preisgericht bei Wettbewerben und das Beurtei-\nlungsgremium bei Studienaufträgen. Das Expertengremium, das die Lösungsvorschläge \nbewertet, gilt als unabhängig, wenn kein am Verfahren teilnehmender Anbieter darin mit-\nwirkt und das Gremium mehrheitlich aus unabhängigen Fachpersonen besteht. Der Auf-\ntraggeber kann im Gremium vertreten sein. \nMit diesen Regelungen soll der Handlungsspielraum, welchen das GPA eröffnet, voll aus-\ngenützt werden. Gerade die Vergabe intellektueller Dienstleistungen dürfte weiter zuneh-\nmen und damit an Bedeutung gewinnen. Der Anwendungsbereich von Artikel 21 Absatz \n2 Buchstabe i und damit generell jener von Wettbewerben und Studienaufträgen be-\nschränkt sich dabei nicht auf den Baubereich. Vielmehr sollen sie überall dort eingesetzt \nwerden, wo sie Beschaffungen dienlich sind (z. B. Lösungsvorschläge im Rahmen der \nEnergiestrategie).  \n\nAbs. 3 \nWie Artikel XIII Absatz 2 GPA 2012 und § 9 Absatz 2 VRöB vorsehen, verfasst der Auf-\ntraggeber über jeden freihändig vergebenen Auftrag über dem massgeblichen Schwel-\nlenwert des freihändigen Verfahrens eine Dokumentation. Diese enthält insbesondere \neine Darlegung der Gründe und Umstände, die einen Verzicht auf ein offenes oder se-\nlektives oder ein Einladungsverfahren begründen. Eine Veröffentlichung der Dokumen-\ntation erübrigt sich, da der Zuschlag mit den Angaben nach Massgabe von Artikel 48 \nAbsatz 6 (inklusive Rechtsmittelbelehrung) publiziert wird. \nAnmerkung: Das Bundesparlament hat einen neuen Absatz 4 zum BöB beschlossen, um \neine Konkretisierung des Diskriminierungsverbots und des wirksamen Wettbewerbs zu \nverdeutlichen. Diese Bestimmung wurde jedoch von der grossen Mehrheit der Kantone \nsowie SGV und SSV abgelehnt, weil sie im Widerspruch zu Absatz 2 Buchstabe c und e \ndieses Artikels steht. Das politische Steuerungsgremium hat vorgeschlagen, diese Er-\ngänzung nicht zu übernehmen. Das InöB ist dieser Meinung gefolgt. \n\nArt. 22 Wettbewerbe und Studienaufträge \nWettbewerbe und Studienaufträge spielen bei öffentlichen Beschaffungen eine wichtige \nRolle. Planungswettbewerbe und Planungsstudien können zur Erarbeitung von Lösungs-\nvorschlägen als Ideenwettbewerb oder Ideenstudie zu allgemein umschriebenen und ab-\ngegrenzten Aufgaben oder als Projektwettbewerb oder Projektstudie zu konkret um-\nschriebenen bzw. komplexen Aufgaben und zur Vergabe der teilweisen oder umfassen-\nden Realisierung der Lösung lanciert werden. Gesamtleistungswettbewerbe und Ge-\nsamtleistungsstudien werden zur Erarbeitung von Lösungsvorschlägen zu konkret um-\nschriebenen bzw. während der Studie durch den Dialog klar und präzis definierten Auf-\ngaben und zur Vergabe der Realisierung dieser Lösung durchgeführt.  \nStudienaufträge wurden aufgrund der Vernehmlassungsergebnisse in die Vereinbarung \naufgenommen. Das Staatsvertragsrecht enthält keine Regeln für die Durchführung von \nWettbewerben und Studienaufträgen.  \n\n\n\n \n\n- 59 - \n\nWie bereits gemäss geltender Regelung der Kantone kann der Auftraggeber die Grunds-\nätze für solche Wettbewerbe selber festlegen oder auf einschlägige Bestimmungen der \nFachverbände verweisen.  \nIn diesem Zusammenhang haben die SIA-Ordnungen 142/2009 (Wettbewerbe) und \n143/2009 (Studienaufträge) eine grosse praktische Bedeutung. Dabei gilt es zu beach-\nten, dass es sich bei den SIA-Normen um private Regelwerke handelt. Zum einen finden \ndiese Regelwerke nur dann Anwendung, wenn dies in den Ausschreibungsunterlagen so \nerklärt wird. Zum anderen können sie die (zwingenden) Bestimmungen des anwendbaren \nBeschaffungsrechts nicht derogieren. Sie können aber im Rahmen der Auslegung und \nLückenfüllung Beachtung finden.  \n\nArt. 23 Elektronische Auktionen \nBeschaffungsvorhaben werden zunehmend auch auf elektronischem Weg abgewickelt. \nDas senkt nicht nur die Transaktionskosten, sondern erhöht die Transparenz und fördert \nden Marktzutritt ortsfremder Anbieter. Artikel 35 der Richtlinie 2014/24/EU sowie Artikel \n53 der Richtlinie 2014/25/EU sehen ebenfalls Grundlagen für elektronische Auktionen \nvor. \nWährend elektronische Auktionen im GPA 1994 noch nicht erwähnt waren, werden sie \nim GPA 2012 eingehend geregelt. Es versteht die elektronische Auktion nicht als beson-\ndere Form der Verhandlungen, sondern als ein Instrument sui generis. Artikel I Buchstabe \nf GPA 2012 beschreibt die elektronische Auktion als iterativen Vorgang bzw. als Prozess, \nbei dem sich die Anbieter gegenseitig über- oder unterbieten können. Mit Iteration ist die \nwiederholte Anwendung derselben Funktion gemeint. Gegenstand der Angebote können \nneben dem Preis auch andere Kriterien sein. Denkbar wäre beispielsweise, dass Anbieter \nunter dem Kriterium der Realisierungsdauer zusätzliche Punkte in der Bewertung ihrer \nAngebote erhalten, sofern sie die Verpflichtung eingehen, eine Leistung rascher zu er-\nbringen (z. B. kürzere Lieferfristen). \nUm eine niederschwellige sowie sichere Benützung durch die Anbieter sicherzustellen, \nverwenden die Auftraggeber bei der elektronischen Abwicklung eines Beschaffungsvor-\nhabens allgemein verfügbare und kompatible Systeme und Software und stellen Siche-\nrungsmechanismen auf, um die eingereichten Angebote vor unbefugten Zugriffen zu \nschützen (Art. IV Abs. 3 GPA 2012).  \nTrotz Gemeinsamkeiten mit dem Steigerungskauf finden die obligationenrechtlichen \nBestimmungen (Art. 229 ff. OR) keine Anwendung.  \n\nAbs. 1 und 2  \nDie elektronische Auktion ist kein eigenständiges Vergabeverfahren, sondern ein Instru-\nment, das im offenen oder selektiven Verfahren, im Einladungsverfahren oder im Rah-\nmen eines Abrufverfahrens nach dem Zuschlag von Rahmenverträgen eingesetzt wer-\nden kann. Die Besonderheit der elektronischen Auktion besteht darin, dass die Offerten \nanhand eines iterativen, automatisierten Verfahrens bewertet werden. \nDie elektronische Auktion erstreckt sich auf die Preise, wenn der Zuschlag für den nied-\nrigsten Gesamtpreis erteilt wird, oder auf die Preise und die Werte für quantifizierbare \nKomponenten, wenn der Zuschlag für das vorteilhafteste Angebot erteilt wird. Nach der \nVereinbarung bleibt dieses Instrument auf die Beschaffung standardisierter Leistungen \nbeschränkt. \nDie Ausschreibungsunterlagen weisen auf die Anforderungen an Authentifizierung und \nVerschlüsselung hin, welche die Anbieter bei der Einreichung ihrer Angebote zu erfüllen \n\n\n\n \n\n- 60 - \n\nhaben. Der Sicherheit dieser Verfahren (insbesondere der Nicht-Abstreitbarkeit der An-\ngebote) gebührt grosse Beachtung. Zudem ist sicherzustellen, dass die Eingaben der \nTeilnehmenden in pseudonymisierter Form erfolgen. Zum Schutz von Geschäftsgeheim-\nnissen sowie zur Verhinderung eines Preisaustausches soll vermieden werden, dass die \nTeilnehmenden erkennen können, welche Mitbewerber welche Angebote abgeben.  \n\nAbs. 3 \nDer elektronischen Auktion geht eine Präqualifikation voraus. In einer ersten Phase prüft \nder Auftraggeber die Eignungskriterien und die technischen Spezifikationen und nimmt \neine erste Bewertung vor. Die eigentliche Auktion kommt erst in einem zweiten Verfah-\nrensschritt zur Anwendung, wobei mehrere Bewertungsrunden stattfinden können. \n\nAbs. 4 \nAlle im Anschluss an die erste Evaluation zugelassenen Anbieter werden gleichzeitig und \nauf elektronischem Wege aufgefordert, neue, bereinigte Angebote einzureichen. Sofern \ndies vorab bekanntgegeben wurde, kann die Anbieterzahl begrenzt werden – dies insbe-\nsondere aus Gründen der Effizienz und Administrierbarkeit der elektronischen Auktion. \n\nAbs. 5 \nKommt eine elektronische Auktion zur Anwendung, ist die vollständige und periodische \nInformation der Anbieter durch den Auftraggeber ein wichtiges Element zur Herstellung \nvon Transparenz und der Garantie der Gleichbehandlung der Anbieter. Vor Beginn jeder \nAuktion stellt der Auftraggeber jedem Anbieter die Informationen über die automatische \nBewertungsmethode, einschliesslich der mathematischen Formel, das Ergebnis ihrer \nersten Angebotsbewertung und alle weiteren relevanten Informationen zur Abwicklung \nder Auktion zur Verfügung. Bei mehreren nacheinander durchgeführten Auktionsrunden \ninformiert der Auftraggeber alle Anbieter in jeder Phase über ihren jeweiligen Rang. \n\nArt. 24 Dialog \nDas Instrument des Dialogs – der Begriff ist an die Terminologie der EU-Richtlinien an-\ngelehnt – ist weder im GPA 1994 noch im GPA 2012 vorgesehen.  \nIn der EU wurde der "wettbewerbliche Dialog" als Instrument zur Erhöhung der Flexibilität \nbei besonders komplexen Vorhaben bereits mit Artikel 29 der Richtlinie 2004/18/EG ein-\ngeführt, wobei Preisverhandlungen gemäss den Materialien ausgeschlossen wurden60. \nArtikel 48 der Richtlinie 2014/24/EU dient dazu, das Verfahren des wettbewerblichen Di-\nalogs zu optimieren und zu vereinfachen.  \nEine helvetische Variante des Dialogs wurde auf Bundesebene mit der Revision der VöB \nim Jahr 2010 eingeführt. Anders als in der EU wird der Dialog in der VöB nicht als eigen-\nständiges Verfahren ausgestaltet, sondern als Instrument, das im offenen oder selektiven \nVerfahren eingesetzt werden kann. Im Recht der Kantone war dieses Instrument bisher \nnicht vorgesehen.  \nDer Auftraggeber kann im Dialog zusammen mit ausgewählten Anbietern mögliche Lö-\nsungswege oder Vorgehensweisen erarbeiten, so dass am Ende des Dialogs eine Leis-\ntungsbeschreibung resultieren sollte, die den Ansprüchen des Auftraggebers ebenso wie \ndem Können und Vermögen der Anbieter angemessen Rechnung trägt. Der Auftraggeber \nhat damit ein Instrument in der Hand, mit dem er auf das spezifische Fachwissen der \nAnbieter in einem konkreten Beschaffungsmarkt zurückgreifen und Innovationen fördern \n                                            \n \n60\n\n Erläuterungen der Europäischen Kommission zum wettbewerblichen Dialog in der Richtlinie 2004/18/EG, abrufbar unter \n http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/explan-notes/classic-dir-dialogue_de.pdf (Stand: 25. Oktober 2016). \n\n\n\n \n\n- 61 - \n\nkann. Für die Anbieter hat der Dialog den Vorteil, dass sie ihre Angebote zu Beginn des \nVergabeverfahrens nicht bis ins letzte Detail, sondern in einem fortlaufenden Prozess \nkonkretisieren können. \n\nAbs. 1 \nBei besonders komplexen Vorhaben, bei intellektuellen Dienstleistungen (diese Ergän-\nzung erfolgte durch das Bundesparlament) oder bei innovativen Vorhaben ist der Auf-\ntraggeber oft nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand im Stande, ohne Mitwir-\nkung der Anbieter den Beschaffungsgegenstand so zu bestimmen, dass er seinen Be-\ndürfnissen gerecht wird, oder zu beurteilen, welche Lösungen der Markt anbietet. Wird \neine Lösung vom Auftraggeber einseitig vorgegeben, kann dies zur Folge haben, dass \ndie Ressourcen und das Innovationspotenzial des Markts nicht voll erschlossen werden.  \nDie Komplexität kann in technischen oder rechtlichen Eigenarten gründen oder Folge der \ngewählten Finanzierungslösung sein (insbesondere bei Public Private Partnerships). In \nsolchen Fällen ist die Suche nach Lösungswegen oder Vorgehensweisen idealerweise \nTeil der Beschaffung und nicht der vorgelagerten Marktabklärung, da es sich mangels \nspezifischer Kenntnisse des Auftraggebers aufdrängt, die möglichen Lösungswege und \nVorgehensweisen mit den Anbietern in einem strukturierten Verfahren zu besprechen \nund gemeinsam weiterzuentwickeln. Durch dieses Vorgehen können auch heikle Vorbe-\nfassungstatbestände besser vermieden werden.  \n\nAbs. 2 \nDie Bestimmung zum Dialog geht als spezielles Recht Artikel 39 (Bereinigung der Ange-\nbote) vor. Die Voraussetzungen von Artikel 39 Absatz 2 finden daher keine Anwendung. \nDer Dialog darf nicht zum Zweck genutzt werden, die Offertpreise zu verhandeln (vgl. \ndazu Art. 11 Bst. d). Das Parlament hat mit der schliesslich gewählten Umschreibung \n"Preise und Gesamtpreise" zum Ausdruck gebracht, dass Nachverhandlungen grund-\nsätzlich weder bei einzelnen Preisbestandteilen noch beim Gesamtpreis zulässig sind. \nEs ist hingegen denkbar, dass diese Preise im Verlauf des Dialogs als Folge der Konkre-\ntisierung des Leistungsgegenstands angepasst werden. \nDie Kantone sind mit der vom Parlament beschlossenen wichtigen Präzisierung einver-\nstanden. \n\nAbs. 3 \nIn der Ausschreibung ist in geeigneter Form darauf hinzuweisen, dass der Auftraggeber \nbeabsichtigt, einen Dialog durchzuführen. Anbieter sollen bereits zu diesem frühen Zeit-\npunkt wissen, worauf sie sich einlassen. Die Durchführung des Dialogs liegt in der Folge \nweitgehend im Ermessen des Auftraggebers. \nDas Transparenzgebot ist auch beim Dialog zu beachten. Der Auftraggeber gibt in den \nAusschreibungsunterlagen seine Wünsche und Anforderungen bekannt und weist darauf \nhin, aufgrund welcher (Eignungs-)Kriterien er die Dialogpartner auswählt. Den ausge-\nwählten Anbietern gibt er bestimmte Mindestangaben zum Ablauf des Dialogs ausrei-\nchend früh (in der Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterlagen) bekannt, so dass \nsie sich angemessen vorbereiten können. Der Dialog wird in erster Linie bilateral mit den \neinzelnen Anbietern geführt und soll sich auf deren Lösungen und Vorschläge stützen. \nGemeinsame, d. h. multilaterale Dialoge, bei denen einzelne Lösungen und Vorschläge \nmiteinander kombiniert und anbieterübergreifend diskutiert und entwickelt werden kön-\nnen, sind in sehr spezifischen Fällen grundsätzlich denkbar, aber äusserst anspruchsvoll, \nso dass die Praxis bisher davon abgesehen hat. \n\n\n\n \n\n- 62 - \n\nJe nach Umfang des zu beschaffenden Gegenstands bzw. je nach Komplexität der sich \nstellenden Fragen kann der Auftraggeber den Dialog in verschiedene aufeinander fol-\ngende Phasen aufteilen, bei denen der Beschaffungsgegenstand laufend eingegrenzt \nwerden kann.  \n\nAbs. 4 \nZiel des Dialogs ist es, die seitens des Auftraggebers formulierten funktionalen Anforde-\nrungen bzw. die Lösungswege oder Vorgehensweisen anhand des Know-hows und der \nErfahrungen der Anbieter zu konkretisieren. Dazu kann es erforderlich sein, das Verfah-\nren in Phasen zu gliedern. Zeigt sich während des Verfahrens, dass einer der Dialog-\npartner vernünftigerweise nicht für den Zuschlag in Frage kommt, braucht der Auftragge-\nber den Dialog mit diesem Anbieter nicht fortzuführen. Eine Mitteilung an diesen Anbieter \nin Form einer anfechtbaren Verfügung kann sogleich oder erst zum Zeitpunkt des Zu-\nschlags erfolgen. \nDie im Dialog verbliebenen Anbieter werden über den Abschluss des Dialogs und die \nrelevanten Ergebnisse orientiert und aufgefordert, innert Frist ihr endgültiges vollständi-\nges Angebot einzureichen. Der Auftraggeber beurteilt die eingereichten Angebote an-\nhand der in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Zu-\nschlagskriterien und wählt das vorteilhafteste Angebot aus.  \n\nAbs. 5 \nAus Gründen der Transparenz, der Nachvollziehbarkeit und der gerichtlichen Überprüf-\nbarkeit sind alle Etappen des Dialogs zu dokumentieren. Falls eine Entschädigung an die \nDialogpartner erfolgt, sollte auch deren Aufwand festgehalten werden. \n\nArt. 25 Rahmenverträge \nDas Institut der Rahmenverträge ist weder im GPA 1994 noch im GPA 2012 vorgesehen. \nRahmenverträge und Optionen weisen Gemeinsamkeiten auf. Beide Male wird nicht ein \nabschliessend bestimmtes Leistungsvolumen ausgeschrieben, sondern das Recht des \nAuftraggebers, gewisse Leistungen über einen bestimmten Zeitraum zu beziehen. Rah-\nmenverträge werden insbesondere aus wirtschaftlichen Überlegungen, zur Vermeidung \neiner Abhängigkeit von nur einem Anbieter oder zwecks Verhinderung von Versorgungs-\nengpässen ausgeschrieben. \nIn den Mitgliedstaaten der EU haben sich schon länger zentrale Vergabestellen etabliert \nmit der Aufgabe, Leistungen für eine Mehrzahl von Vergabestellen einzukaufen. Dazu \nwerden Rahmenvereinbarungen eingesetzt. Für die Beschaffung grosser Mengen tragen \ndiese Verfahren zur Verbesserung des Wettbewerbs und zur Rationalisierung des öffent-\nlichen Beschaffungswesens bei. Insbesondere aus dem Bereich der Arzneimittelbeschaf-\nfung ist die Rahmenvereinbarung heute nicht mehr weg zu denken61. \n\nAbs. 1 \nBeim Abschluss eines Rahmenvertrags mit einem oder mehreren Anbietern findet kein \nbesonderes Verfahren Anwendung. Vielmehr beanspruchen die allgemeinen Verfahren \nauch für die Ausschreibung und den Abschluss eines Rahmenvertrags Geltung. Gleiches \ngilt für die allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens (Art. 11), die sowohl für den \n\n                                            \n \n61\n\n Der Begriff der Rahmenvereinbarung wurde im EU-Recht in den Richtlinien 2004/17/EG (Art. 14 und 29) und 2004/18/EG (Art. 32) \neingeführt. Das breit angewandte und europaweit als effiziente Beschaffungsmethode angesehene Instrument ist auch in den \nRichtlinien 2014/24/EU (Art. 33) und 2014/25/EU (Art. 51) vorgesehen. \n\n\n\n \n\n- 63 - \n\nAbschluss des Rahmenvertrags als auch für den individuellen Abruf der Leistungen be-\nachtlich sind, mit der Besonderheit, dass der Abruf der Leistungen unter einem Rahmen-\nvertrag dem Zivilrecht untersteht. \nInhalt und Umfang des Einzelvertrags sowie das Verfahren zu dessen Abschluss hängen \ndirekt vom Rahmenvertrag und dessen Regelungsdichte ab. Wurden sämtliche Bedin-\ngungen bereits im Rahmenvertrag festgelegt, gelten dieselben Bedingungen auch für den \ndarauf basierenden Einzelvertrag. Es sind die Leistungen und Modalitäten im Einzelver-\ntrag zu konkretisieren. In der Regel wird der Einzelvertrag aber nur noch Liefermengen \nund Termine sowie allenfalls besondere kommerzielle Bedingungen (Rabatte) enthalten. \nWerden bei einer Ausschreibung Einheitspreise verlangt, sieht der Auftraggeber ein op-\ntionales Mengengerüst vor, aus dem sich multipliziert mit den Einheitspreisen ein ge-\nschätzter Gesamtpreis errechnet. Alternativ kann er einen Gesamtpreis für alle Leistun-\ngen unter einem Rahmenvertrag vorsehen.  \nDer Gesamtpreis bildet Grundlage des Zuschlags und ist nach Artikel 48 zu publizieren. \nMangels anderer Abreden begründen weder der Gesamtpreis noch ein Mengengerüst \neine Pflicht des Auftraggebers, die unter einem Rahmenvertrag angebotenen Leistungen \nzu beziehen. Wird die vorgesehene Laufzeit inklusive Option erreicht, sind die Leistungen \nrechtzeitig vor diesem Zeitpunkt neu auszuschreiben. \n\nAbs. 2 \nDer Hinweis auf die Wettbewerbswirkungen der Rahmenverträge nimmt auf Artikel XV \nAbsatz 7 GPA 2012 Bezug. So ist es beispielsweise unzulässig, einen Rahmenvertrag \n"für den IT-Bedarf des Kantons X oder der Gemeinde Y in den Jahren 2017 - 2020" aus-\nzuschreiben. Damit würde eine beträchtliche Anzahl sachlich getrennter Beschaffungen \nfür Jahre dem Wettbewerb entzogen. Eine solche Behinderung bzw. Beseitigung des \nWettbewerbs darf nicht Ziel oder Wirkung von Rahmenverträgen sein.  \nRahmenverträge müssen stets auf eine spezifische Leistungskategorie beschränkt blei-\nben. Die Leistungen sind daher hinreichend zu spezifizieren. Ein Rahmenvertrag bildet \nkeinen Ersatz für eine mangelhafte Leistungsbeschreibung. \n\nAbs. 3 \nEin Rahmenvertrag für eine Dienstleistung, die ein dauerndes oder langwährendes Be-\ndürfnis der Vergabebehörde befriedigen soll, soll daher nur für eine begrenzte Dauer ver-\ngeben werden. Die Leistungen sollen in periodischen Zeitabständen wieder neu ausge-\nschrieben werden. Entsprechend der Regel von Artikel 15 Absatz 4 und in Anlehnung an \ndas bisherige Recht soll die Laufzeit eines Rahmenvertrags höchstens fünf Jahre betra-\ngen. Eine automatische Verlängerung ist nicht zulässig. Ein Rahmenvertrag mit unbe-\nstimmter Dauer, der während Jahren nicht gekündigt werden kann, würde dem Zu-\nschlagsempfänger einen Wettbewerbsvorteil einräumen und damit den Markzutritt der \nKonkurrenz sowie den Wettbewerb beeinträchtigen. Eine längere Vertragsdauer kann \ndaher nur in Ausnahmefällen vorgesehen werden. Eine Ausnahme von der fünfjährigen \nMaximaldauer ist z. B. dann gerechtfertigt, wenn wegen der Komplexität des Leistungs-\ngegenstands, wegen erheblicher Anfangsinvestitionen oder wegen der besonderen \nKenntnisse und Fähigkeiten, die sich ein Anbieter erst aneignen muss und die bei einem \nWechsel verloren gehen, eine längere Vertragsdauer zu Effizienzgewinnen führt. Dies ist \nbeispielsweise der Fall bei der Beschaffung von Waren, deren Unterhalt und Instandhal-\ntung durch den Hersteller oder eine speziell beauftragte Firma sicherzustellen ist. Oder \nbei Rahmenverträgen mit einer Revisionsstelle oder mit Experten für die berufliche Vor-\nsorge, die jedenfalls bei einer grösseren Vorsorgeeinrichtung bis zu einem Jahr Einarbei-\ntungszeit benötigen. Eine längere Vertragsdauer lässt sich auch dann rechtfertigen, wenn \n\n\n\n \n\n- 64 - \n\nmehrere Rahmenverträge zugeschlagen werden und zwischen den Zuschlagsempfän-\ngern dieser Rahmenverträge über ein Abrufverfahren weiterhin ein Restwettbewerb be-\nsteht (sogenannter "Mini-Tender"). \nIm Weiteren verlängert sich der Rahmenvertrag um die Dauer von Einzelverträgen, die \nwährend der Geltung des Rahmenvertrags geschlossen wurden. Allerdings ist beim Ab-\nschluss solcher Einzelverträge darauf zu achten, dass die fünfjährige Maximaldauer nicht \nbzw. nur in Ausnahmefällen und massvoll überschritten wird. Auch aus diesem Grund \nwird keine längere Laufzeit vorgesehen. Erfolgt eine Bestellung kurz vor Ablauf des Rah-\nmenvertrages, verlängert sich dieser bis zur Lieferung. \n\nAbs. 4 \nWird ein Rahmenvertrag mit nur einem Anbieter geschlossen, kommen bei den Einzel-\nverträgen stets die Bedingungen des Rahmenvertrags zur Anwendung. Im Hinblick auf \nden Abschluss eines Einzelvertrages kann der Auftraggeber, falls die Bedingungen im \nRahmenvertrag nicht im Voraus abschliessend festgelegt wurden, den beteiligten Anbie-\nter schriftlich zur Konkretisierung der Leistung auffordern. Ohne erneute Ausschreibung \ndürfen die Leistungen indessen durch den Einzelvertrag nicht wesentlich geändert oder \nerweitert werden. \n\nAbs. 5 \nAuch beim Abschluss von mehreren Rahmenverträgen kann dem Grundsatz des vorteil-\nhaftesten Angebots (Art. 41) entsprochen werden, sofern anhand der Gesamtheit der \nUmstände beurteilt wird, was am "vorteilhaftesten" ist. Rahmenverträge führen bei richti-\nger Verwendung zur Senkung von Transaktionskosten und zu Zeiteinsparungen (strate-\ngische Lose). Damit wird die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung gefördert. Mit dem soge-\nnannten Abrufverfahren wiederum kann zusätzlich sichergestellt werden, dass das beste \nAngebot zum Abschluss eines Einzelvertrags führt.  \nLeistungen können einerseits ohne Konsultation der Vertragspartner direkt anhand der \nKriterien abgerufen werden, die im Rahmenvertrag festgelegt wurden. Dies kann sich \nzum Beispiel bei kleinen Beschaffungsvolumen mit Rücksicht auf die Transaktionskosten \nrechtfertigen. Auch bei solchen direkten Abrufen sind die allgemeinen Grundsätze \n(Gleichbehandlung, Transparenz, Wirtschaftlichkeit, Wettbewerb unter den Anbietern) zu \nberücksichtigen. \nHat ein Auftraggeber (z. B. aus Gründen des Ressourcenbedarfs, der Versorgungssi-\ncherheit, der Vermeidung einer Abhängigkeit von einem einzelnen Lieferanten, zur Sen-\nkung der Transaktionskosten oder aus anderen zureichenden Gründen) andererseits \nmehrere Rahmenvertragspartner, kann er im Hinblick auf den Abschluss eines Einzelver-\ntrags ein Abrufverfahren vorsehen. In diesem Abrufverfahren werden der Bedarf sowie \ndie in den Ausschreibungsunterlagen oder im Rahmenvertrag für den Abschluss von Ein-\nzelverträgen definierten Kriterien konkretisiert und die Rahmenvertragspartner zu einem \nkonkreten Angebot eingeladen. Dabei haben alle Rahmenvertragspartner die Muss-Kri-\nterien respektive den Erfüllungsgrad der Zuschlagskriterien aus dem Ausschreibungsver-\nfahren mindestens wie ursprünglich offeriert einzuhalten. Die Einhaltung der allgemeinen \nGrundsätze, insbesondere das Prinzip der wirtschaftlichen Beschaffung, ist durchgehend \nzu gewährleisten. \nDer Abschluss von Einzelverträgen unter einem Rahmenvertrag erfolgt durch Annahme \neiner privatrechtlichen Offerte des Anbieters. Es findet kein erneuter Zuschlag statt. Das \nVergabeverfahren ist mit dem rechtskräftigen Zuschlag des Rahmenvertrags oder der \nRahmenverträge abgeschlossen. Beim Abschluss der Einzelverträge sind die Vorgaben \ndes Rahmenvertrags zu beachten. Ist ein Anbieter mit Entscheiden beim Abrufverfahren \n\n\n\n \n\n- 65 - \n\nnicht einverstanden, kann er sich dagegen vor dem Zivilgericht wehren. Nicht offen steht \nihm hingegen – mangels einer anfechtbaren Verfügung – der Beschwerdeweg (Art. \n53 Abs. 6). \n \n\n5. Kapitel:  Vergabeanforderungen \nSowohl das GPA 1994 als auch das GPA 2012 verwenden eine Reihe teils überlappen-\nder Begriffe für die Anforderungen, die bei einer öffentlichen Ausschreibung in persönli-\ncher, formeller und sachlicher Hinsicht zu erfüllen sind ("Teilnahmebedingungen", "Aus-\nwahlkriterien", "technische Spezifikationen", "Qualifikation der Anbieterin", "Selektionskri-\nterien", "Bewertungskriterien" und "Zuschlagskriterien"). Die vorliegende Vorlage klärt die \nBegriffe, wobei die aus dem geltenden Recht bekannte Trias "Eignungskriterien, techni-\nsche Spezifikationen und Zuschlagskriterien" als Leitfaden dient. Überdies hat sich in der \nPraxis bewährt, formalisierte Teilnahmebedingungen aufzustellen. Die Anforderungen an \ndie Form und die Verzeichnisse geeigneter Anbieter werden in einer besonderen Bestim-\nmung geregelt. \nTeilnahmebedingungen, Eignungskriterien, Verzeichnisse, Registrierungssysteme, tech-\nnische Spezifikationen und Zuschlagskriterien dürfen nicht mit der Absicht oder der Wir-\nkung gewählt werden, den Marktzutritt zu erschweren und unnötige Hemmnisse zu schaf-\nfen. Sie müssen insbesondere an den Grundsätzen der Inländerbehandlung und der \nNichtdiskriminierung gemessen werden. \nWährend sich die Eignungskriterien auf die Fähigkeiten und Eigenschaften des Anbieters \nbeziehen, sind die technischen Spezifikationen und die Zuschlagskriterien stets leis-\ntungs- bzw. auftragsbezogen. Erfüllt ein Anbieter die Teilnahmebedingungen sowie die \nEignungskriterien und entspricht sein Angebot den technischen Spezifikationen (absolute \nMinimal- bzw. Muss-Anforderungen für die Erfüllung des ausgeschriebenen Auftrags), \nprüft der Auftraggeber, ob und inwiefern das Angebot die leistungsbezogenen Zuschlags-\nkriterien erfüllt.  \nDie Kantone haben bereits im Jahr 2001 die "Nachhaltigkeit" in den Katalog der relevan-\nten Zuschlagskriterien aufgenommen (Art. 32 Abs. 1 VRöB). Auf europäischer Ebene \nzeigt sich eine ähnliche Entwicklung. \nIn Artikel IX Absätze 1 - 3 GPA 2012 ist eine Grundlage für die Führung von Registrie-\nrungssystemen vorgesehen. Solche Systeme sollen die Transaktionskosten senken, \ngleichzeitig aber den Marktzutritt nicht behindern. Die Bestimmung betreffend Verzeich-\nnisse über geeignete Anbieter wurde nun in Anlehnung an Artikel 22 VRöB über ständige \nListen ausgearbeitet. Neben dem Bund führen gegenwärtig lediglich zwei Kantone, Wallis \nund Thurgau, entsprechende Listen. Die anderen Kantone verlangen in der Regel eine \nSelbstdeklaration, welche jeweils mit dem Angebot einzureichen ist. \n\nArt. 26 Teilnahmebedingungen \n\nAbs. 1 und 2 \nTeilnahmebedingungen sind von den Anbietern und von ihren Subunternehmern unab-\nhängig vom Leistungsgegenstand zu erfüllen und nachzuweisen. Das Gleiche gilt für je-\ndes Mitglied einer Bietergemeinschaft. Andernfalls kann die Nichterfüllung der Teilnah-\nmebedingungen Massnahmen nach sich ziehen (wie Ausschluss des Anbieters, Widerruf \ndes Zuschlags, Busse, Ausschluss von künftigen Vergaben). Die Rolle des Auftraggebers \nbesteht darin, von den Anbietern und allfälligen Subunternehmern zu verlangen, dass sie \ndie Erfüllung der Teilnahmebedingungen anhand von Beweismitteln belegen (z.B. durch \n\n\n\n \n\n- 66 - \n\nSelbstdeklaration oder Aufnahme in ein Verzeichnis). Die Gewährleistung der Teilnah-\nmebedingungen obliegt damit grundsätzlich den Anbietern und Subunternehmern. \nFalschdeklarationen können straf- und vergaberechtliche Sanktionen nach sich ziehen. \nDie Bezahlung fälliger Steuern und Sozialversicherungsbeiträge umfasst neben den Bun-\ndesteuern und -abgaben (inkl. MWSt, AHV-, IV-, EO-, ALV-, BVG- und UVG-Beiträge) \nauch kantonale und kommunale Steuern.  \nDas Bundesparlament hat in Bezug auf den Auftraggeber bei der Bestimmung von Ab-\nsatz 1 die Formulierung "achtet darauf" auf "stellt sicher" angepasst. Mehrere Kantone \nund der SGV haben diese Anpassung abgelehnt, weil sie befürchten, dass mit der neuen \nFormulierung eine Staatshaftung für den Auftraggeber bei Nichterfüllung abgeleitet wer-\nden könnte. Das politische Steuerungsgremium hat diese Einschätzung hingegen nicht \ngeteilt. Auch das Bundesparlament hat laut Materialien mit dieser Neuformulierung keine \nStaatshaftung begründen wollen. Zur Klarstellung wird deshalb in der französischen und \nitalienischen Fassung der IVöB die Formulierung "s'assure que" bzw. "si assicura che" \nanstelle von "garantit que" bzw. "garantisce che" (in Abweichung des Textes zum BöB) \ngewählt, um diesen Sinn zusätzlich zu unterstreichen. Das InöB hat dieser sprachlichen \nPräzisierung zugestimmt. \nDie Gleichbehandlung von Frau und Mann in Bezug auf den Lohn kann entweder durch \nden Auftraggeber selber oder durch Dritte verifiziert werden. Es ist dem Auftraggeber \nfreigestellt, welche Erklärungen bzw. Nachweise betreffend Verpflichtung zur Einhaltung \nder Lohngleichheit, der Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen er verlangt. \nIn den Ausschreibungsunterlagen kann er die Anbieter beispielsweise darauf aufmerk-\nsam machen, mit der Offerte auch Nachweise betreffend Einhaltung der Teilnahmebe-\ndingungen durch sie und gegebenenfalls ihre Subunternehmer einzureichen. In der Re-\ngel wird mindestens eine Selbstdeklaration anhand formalisierter Nachweise verlangt. \nDaneben können auch Bestätigungen über erfolgte Kontrollen durch Behörden oder Or-\ngane verlangt werden (vgl. Art. 12 Abs. 4). Sind die Teilnahmebedingungen nicht oder \nnicht mehr erfüllt, ergreift der Auftraggeber die erforderlichen Massnahmen. \n\nAbs. 3 \nDas Beibringen der Nachweise führt bei den Anbietern zu einem erheblichen Aufwand. \nDaher sollten die Anforderungen stets auf den Leistungsgegenstand Rücksicht nehmen. \nZum Abbau bürokratischer Leerläufe kann beitragen, wenn gewisse Nachweise wie eine \nBankgarantie erst zu einem späteren Verfahrensstand (aber auf jeden Fall vor dem Zu-\nschlag) und nur vom erstplatzierten Anbieter einzureichen sind. Auf diese Weise kann \nvermieden werden, dass chancenlose Anbieter unnötigen Aufwand tätigen. \n\nArt. 27 Eignungskriterien \n\nAbs. 1  \nEignungskriterien müssen objektiv, für die Auftragserfüllung wesentlich und überprüfbar \nsein. Das Verhältnismässigkeitsprinzip schützt vor überzogenen Anforderungen. Obwohl \ndiese Kriterien stets auf die Person des Anbieters bezogen sind, sind sie mit Rücksicht \nauf den Leistungsgegenstand zu definieren. Die gewählten Kriterien sollen den Anbieter-\nkreis nicht weiter einschränken, als dies durch den Beschaffungsgegenstand gerechtfer-\ntigt ist (Art. VIII Abs. 1 GPA 2012). \n\nAbs. 2 \nDie Aufzählung möglicher Eignungskriterien ist nicht abschliessend. Es handelt sich da-\nbei stets um anbieterbezogene Anforderungen, so die fachliche, finanzielle, wirtschaftli-\n\n\n\n \n\n- 67 - \n\nche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit sowie die Erfahrung des Anbie-\nters. Diskriminierende Anforderungen, auch hinsichtlich der Sprachkenntnisse, sind nicht \nerlaubt. Sachlich gerechtfertigte Anforderungen (z. B. an die Sprachkompetenz eines \nProjektleiters oder von sonstigen Ansprechpersonen) sind jedoch zulässig, damit sich \nAuftraggeber und Anbieter bei der Auftragserfüllung effizient verständigen können.  \n\nAbs. 3 \nEs liegt im Ermessen des Auftraggebers, die erforderlichen Nachweise für die einzelnen \nEignungskriterien zu definieren und zu verlangen. Eine Pflicht des Auftragsgebers, die \nNachweise durch Rückfragen zu validieren, wird damit nicht statuiert. Bei offensichtlichen \nZweifeln an der Verlässlichkeit eines Nachweises wird sich freilich eine Überprüfung auf-\ndrängen. Diese ist rechtsgleich durchzuführen und transparent festzuhalten. \nDas Bundesgericht erachtet es als grundsätzlich zulässig, die Referenzen einerseits als \nEignungskriterium, anderseits auch als Zuschlagskriterium zu verwenden (z. B. bei den \nEignungskriterien zwei Referenzen zu verlangen und für zusätzliche Referenzen bei den \nZuschlagskriterien Punkte zu vergeben). Im Weiteren ist es nicht unzulässig, auch Refe-\nrenzen einzuholen, welche der Anbieter nicht angegeben hat. Wird jedoch aufgrund einer \nsolchen Referenz zum Nachteil der betroffenen Anbieter abgestellt, müssen sich diese \ndazu äussern können (rechtliches Gehör)62. \nDie verlangten Nachweise können auch zu einem späteren Zeitpunkt im Vergabeverfah-\nren erfolgen, wenn dies in der Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterlagen so \nbekannt gegeben wurde. Damit können Bürokratie und Aufwand seitens der Anbieter be-\ngrenzt werden. \n\nAbs. 4 \nHier wird die Regelung von Artikel VIII Absatz 2 Buchstabe a GPA 2012 umgesetzt, wo-\nnach der Auftraggeber bei der Festlegung der Bedingungen nicht verlangen darf, dass \nder Anbieter bereits einen oder mehrere öffentliche Aufträge erhalten hat. Dies gilt eben-\nfalls in Bezug auf Zuschlagskriterien und technische Spezifikationen. Es dient der Siche-\nrung der Transparenz und der Nichtdiskriminierung und soll den Marktzutritt nicht gefähr-\nden. Damit sollen langjährige "Seilschaften" zwischen Auftraggebern und Anbietern ver-\nhindert werden. Die Einholung von Referenzen anderer Auftraggeber ist zulässig (vgl. \nArt. VIII Abs. 2 Bst. b GPA 2012). Stets müssen jedoch vergleichbare Aufträge öffentli-\ncher oder privater Auftraggeber als Referenz zugelassen werden. \n\nArt. 28 Verzeichnisse \nVerzeichnisse können der effizienten Abwicklung einer Ausschreibung dienen, indem die \nEignung eines Anbieters nicht jedes Mal wieder von Neuem geprüft werden muss. Gleich-\nzeitig bergen Verzeichnisse die Gefahr der fehlenden Aktualität sowie einer Bevorzugung \nder verzeichneten Anbieter. Diese beiden Gesichtspunkte gilt es gegeneinander abzu-\nwägen. Ähnliche Effizienzgewinne lassen sich mit der Verwendung von elektronischen \nAnbieterprofilen auf der Internetplattform von Bund und Kantonen realisieren. Auch dort \nmuss aber sichergestellt werden, dass die hinterlegten Angaben jederzeit aktuell sind \nund Anbieter ohne Profil nicht benachteiligt werden. \n\nAbs. 1 und 2 \nAbsatz 1 räumt den Auftraggebern oder der nach gesetzlicher Anordnung zuständigen \nBehörde die Möglichkeit ein, ein Verzeichnis über geeignete Anbieter zu führen. Das \n                                            \n \n62\n\n Vgl. BGE 139 II 489, E. 3.2 f. \n\n\n\n \n\n- 68 - \n\nTransparenzgebot gilt auch für die Einrichtung und die Führung solcher Verzeichnisse. \nDie Angaben, die zu den Verzeichnissen zu publizieren sind, werden in Absatz 2 ab-\nschliessend aufgeführt. Die Aufnahme neuer Anbieter, die sich über die gestellten Anfor-\nderungen ausweisen, muss innert angemessener Frist erfolgen (Art. IX Abs. 10 GPA \n2012). Die Veröffentlichung der Angaben nach Absatz 2 erfolgt periodisch auf der Inter-\nnetplattform von Bund und Kantonen sowie – nach Wahl der Auftraggeber – in weiteren \nPublikationsorganen. Die Angaben sind laufend nachzuführen.  \n\nAbs. 3 \nZur Qualitätssicherung ist ein Verfahren vorzusehen, um die Eintragung sowie die Über-\nprüfung der Eignung jedes Anbieters jederzeit zu garantieren. Ein solches Prüfungsver-\nfahren soll nicht nur im Zeitpunkt der Gesuchstellung, sondern jederzeit stattfinden kön-\nnen und notfalls auch zur Streichung von Anbietern aus dem Verzeichnis führen. \n\nAbs. 4 \nUnabhängig vom Eintrag in einem Verzeichnis muss es allen Anbietern offenstehen, fall-\nweise ihre Eignung im Hinblick auf eine konkrete Ausschreibung durch individuelle Nach-\nweise (z.B. Selbstdeklaration) zu belegen. Das heisst, ein Beschaffungsverfahren darf \nsich nicht darauf beschränken, nur Anbieter zuzulassen, welche in einem Verzeichnis \naufgenommen sind. \n\nAbs. 5 \nWird das Verzeichnis nicht mehr weitergeführt, ist das allen darin verzeichneten Anbie-\ntern mitzuteilen. Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde angefochten werden. \n\nArt. 29 Zuschlagskriterien \nIm Rahmen der Differenzbereinigungen zwischen Nationalrat und Ständerat wurde die \nKernfrage der Zuschlagskriterien einlässlich und divergent diskutiert. Der Ständerat for-\nderte, dass bei Beschaffungen auch die "Kaufkraft" in jenem Land berücksichtigt werden \nmüsse, in dem eine Leistung erbracht werde. Schliesslich einigte man sich auf "Preisni-\nveaus" in den Ländern, in welchen die Leistung erbracht wird. Mit dieser Formulierung \nhat das Parlament zum Ausdruck bringen wollen, dass die Interessenlage der Schweiz \nstärker gewichtet werden müsse. Zugleich hat es eingangs der Bestimmung eine Kon-\nkretisierung aufgenommen, wonach dieses Kriterium nur unter Beachtung der staatsver-\ntraglichen Verpflichtungen der Schweiz anwendbar sei. Mit den weiteren vom Parlament \nneu eingeführten Kriterien "Plausibilität des Angebots" und "Verlässlichkeit des Preises" \nsoll schliesslich der Qualitätswettbewerb im öffentlichen Beschaffungswesen zusätzlich \ngefördert werden.  \nObwohl es sich bei den Zuschlagskriterien um eine Kernbestimmung des Beschaffungs-\nrechts handelt, zeigt die Umfrage vom Sommer 2019 bei den Kantonen, dass die vom \nBundesparlament eingeführten Kriterien "die unterschiedlichen Preisniveaus in den Län-\ndern, in welchen die Leistung erbracht wird" und "Verlässlichkeit des Preises" kaum um-\nsetzbar sein werden. Dies hat die Umfrage deutlich gezeigt, selbst wenn einige Kantone \nden Paradigmenwechsel vom Preis- zum Qualitätswettbewerb begrüssen (Qualität neu \nals Muss-Kriterium). Nur das bereits bekannte und vom Bundesgericht bestätigte Krite-\nrium "Plausibilität des Angebots" ist auf Zuspruch gestossen. Das politische Steuerungs-\ngremium hat deshalb vorgeschlagen, nur das Kriterium "Plausibilität des Angebots" zu \nübernehmen und ausserdem die Regelung als Kann-Formulierung, wie in der ursprüng-\nlichen Fassung des Bundesrats und der Kantone, unverändert zu belassen. Eine voll-\nständige Harmonisierung dieser Bestimmung wird somit von den Kantonen nicht mitge-\n\n\n\n \n\n- 69 - \n\ntragen. Auch das InöB hat dem Vorschlag des politischen Steuerungsgremiums zuge-\nstimmt. Den vom Bundesparlament eingefügten Zusatz "unter Beachtung der internatio-\nnalen Verpflichtungen der Schweiz" übernehmen die Kantone nicht, da dies einerseits \nauch ohne Erwähnung gilt und andererseits, weil es im Zusammenhang mit dem Krite-\nrium "unterschiedliche Preisniveaus" eingefügt wurde.  \n\nAbs. 1 \nZuschlagskriterien orientieren sich primär an der Leistung (sachlicher Bezug zum Be-\nschaffungsobjekt). Der Angebotspreis ist immer, aber nur ausnahmsweise allein aus-\nschlaggebend (Art. 41). Unzulässig wäre es, Angebote ausschliesslich anhand preisfrem-\nder Kriterien zu bewerten und auszuwählen. \nIn Anlehnung an Artikel § 32 VRöB i.V.m. Artikel 13 Buchstabe f IVöB werden in einer \nnicht abschliessenden Aufzählung mögliche Zuschlagskriterien genannt, die teilweise als \nsogenannte Sekundärziele zu qualifizieren sind. Ihre Berücksichtigung darf nicht zu einer \nDiskriminierung einzelner Anbieter führen. \nDas Zuschlagskriterium der Qualität soll neu wie der Preis grundsätzlich immer im Rah-\nmen der Angebotsbewertung mitberücksichtigt werden. Damit will man einer qualitätsori-\nentierten Beschaffungspraxis noch stärker Nachachtung verschaffen. Ausgenommen ist \nhiervon die Beschaffung von standardisierten Leistungen (Art. 29 Abs. 4). \nEbenso kann aufgrund der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Plausibi-\nlität des Angebotes als Zuschlagskriterium angewendet werden63. Ein Auftraggeber kann \ndemnach einen Abzug bei einem Angebot vornehmen, wenn ein Anbieter den mit der \nLeistung verbundenen Aufwand signifikant unterschätzt und/oder die Schwierigkeit eines \nVorhabens nicht erkennt. Dagegen können ungewöhnlich niedrige Angebote ganz vom \nVerfahren ausgeschlossen werden, sofern die Voraussetzungen von Artikel 44 Absatz 2 \nBuchstabe c erfüllt sind (fehlender Nachweis der Erfüllung der Teilnahmebedingungen \ndurch den Anbieter bzw. fehlende Gewähr für die vertragskonforme Erbringung der aus-\ngeschriebenen Leistungen). \n"Lebenszykluskosten" ist der Oberbegriff für Beschaffungs-, Betriebs-, Rückbau- und Ent-\nsorgungskosten. Bei den Betriebskosten sind die Nutzungskosten (z. B. der Verbrauch \nvon Energien und anderen Ressourcen) sowie die Wartungskosten zu berücksichtigen. \nBewertet der Auftraggeber die Kosten nach dem Lebenszykluskosten-Ansatz, nennt er \nin den Ausschreibungsunterlagen die von den Anbietern bereitzustellenden Daten und \nbeschreibt die Methode zur Bestimmung der Lebenszykluskosten.  \nDas Kriterium der "Nachhaltigkeit" beinhaltet die drei Dimensionen Wirtschaftlichkeit, \nÖkologie und Soziales. Die Dimension Umwelt wird durch die Aspekte der Umweltver-\nträglichkeit sowie der Ressourcenschonung und -effizienz definiert. Diese Aspekte kön-\nnen Faktoren wie Schadstoffgehalt, Wasser-, Boden- und Luftbelastungen sowie Ener-\ngie-, Wasserverbrauch oder Beeinträchtigung der Biodiversität beinhalten. Umwelt- und \nRessourcenaspekte können sich auf den Beschaffungsgegenstand selbst, aber auch auf \nseine Herstellung, Nutzung und Entsorgung beziehen. Die Dimension Soziales ermög-\nlicht es beispielsweise, Fair-Trade-Produkte zu beschaffen oder die Beschäftigung von \nPersonen mit einer gesundheitlichen Einschränkung oder auch die Wiedereingliederung \nvon Langzeitarbeitslosen zu berücksichtigen. Für die Definition der Umwelt- und Sozial-\naspekte und ihre Prüfung kann sich der Auftraggeber auf international anerkannte Zerti-\nfizierungssysteme stützen. Damit vereinfachen sich die Überprüfungsmöglichkeiten und \n\n                                            \n \n63\n\n BGE 143 II 553 \n\n\n\n \n\n- 70 - \n\ndie Bewertungsprozesse. Der Nachweis, dass gleichwertige Anforderungen eingehalten \nwerden, ist aber stets zuzulassen.  \n\nAbs. 2 \nDie Berücksichtigung der Lehrlingsausbildung, d.h. von Lernenden in der beruflichen \nGrundausbildung, als Zuschlagskriterium ist vergabefremd, wird jedoch von der Politik \nimmer wieder gefordert. Unter bestimmten Voraussetzungen ist es – beschränkt auf Be-\nschaffungen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs – gleichwohl möglich, den Beitrag \nder Anbieter zur Fachausbildung junger Mitarbeitender zu würdigen. Dies erfolgt im \npflichtgemässen Ermessen des Auftraggebers und unter Beachtung der Gleichbehand-\nlung aller Anbieter. Die Anzahl Ausbildungsplätze ist in Relation zur Gesamtzahl an Ar-\nbeitsstellen der betreffenden Anbieter zu setzen. Es ist mithin das relative Verhältnis, \nnicht die absolute Zahl massgeblich64. Das Parlament hat ergänzend festgelegt, dass \nauch berücksichtigt werden kann, inwieweit der Anbieter Arbeitsplätze für ältere Arbeit-\nnehmende oder die Wiedereingliederung von Langzeitarbeitslosen anbietet. \nIn der Umfrage vom Sommer 2019 hat sich die Mehrheit der Kantone dafür ausgespro-\nchen, diese sozialpolitische Ergänzung des Bundesparlaments zu übernehmen und da-\nmit die Harmonisierung sicherzustellen. Das politische Steuerungsgremium und das InöB \nhaben ebenfalls zugestimmt.  \n\nAbs. 3 \nDie Zuschlagskriterien und deren Gewichtung sind im Sinn der Transparenz in der Aus-\nschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben. Bei funktionalen \nAusschreibungen, insbesondere wenn ein Dialog vorgesehen ist, kann ausnahmsweise \nauf eine Vorausmitteilung der Gewichtung verzichtet werden. Sind Lösungen, Lösungs-\nwege oder Vorgehensweisen Gegenstand einer Beschaffung, wäre es unpraktikabel, von \ndem Auftraggeber bereits im Voraus die Gewichtung der Zuschlagskriterien zu verlangen. \nCharakteristisch für derartige Beschaffungen ist gerade, dass der Auftraggeber nur das \nZiel vorgibt, den Weg dorthin aber allenfalls nicht kennt oder bewusst nicht vorgeben will. \nDie Ungewissheit der möglichen Angebotsinhalte verunmöglicht eine pflichtgemässe Ge-\nwichtung der Kriterien im Voraus. Der Auftraggeber hat immerhin die Rangfolge der Kri-\nterien im Voraus festzulegen und die Bewertung zu dokumentieren. \n\nAbs. 4 \nFür die Beschaffung standardisierter Güter kann ausschliesslich auf deren Preis abge-\nstellt werden. Artikel X Absatz 7 Buchstabe c und Artikel XV Absatz 5 Buchstabe b GPA \n2012 lassen es zu, dass Angebote allein nach ihrem Preis bewertet werden. Dies kann \ninsbesondere dann zulässig sein, wenn allgemein anerkannte Normen und Standards die \nQualität des Produkts bereits hinlänglich definieren oder ökologische Aspekte bereits bei \nden technischen Spezifikationen berücksichtigt wurden. Als Beispiel möge die Beschaf-\nfung von Brenn- und Treibstoffen dienen. Der Auftraggeber verfügt diesbezüglich über \nErmessen. Werden bei der Ausschreibung von standardisierten Gütern keine Zuschlags-\nkriterien bekannt gegeben, ist der Auftrag ausschliesslich nach dem Kriterium des nied-\nrigsten Preises zu vergeben.  \nDiese Bestimmung war ursprünglich aus systematischen Gründen in Artikel 41 Absatz 2 \nbeim Zuschlag vorgesehen. Das Bundesparlament hat sich anders entschieden und die \nentsprechende Regelung hier neu eingeführt. Nach Meinung des Parlaments gibt es aber \n\n                                            \n \n64\n\n BGer-Urteil 2P.242/2006 vom 16. März 2007, E.4.2.1 ff. \n\n\n\n \n\n- 71 - \n\nauch standardisierte Leistungen, bei denen andere Faktoren als der Preis eine Rolle \nspielen. Diese vom Parlament vorgenommene Ergänzung im BöB führt jedoch dazu, \ndass die Möglichkeit, bei standardisierten Leistungen aufgrund des Preises den Zuschlag \nzu erteilen, faktisch ausgeschlossen wird. Verschiedene Kantone haben im Rahmen der \nUmfrage vom Sommer 2019 auf diesen Widerspruch hingewiesen. Das politische Steu-\nerungsgremium hat deshalb nur eine partielle Harmonisierung mit dem Bund bei Absatz \n4 vorgeschlagen, indem der Nebensatz "sofern aufgrund der technischen Spezifikation \nder Leistung hohe Anforderungen an die Nachhaltigkeit in sozialer, ökologischer und wirt-\nschaftlicher Hinsicht gewährleistet sind" gestrichen werden soll. Das InöB hat diesem \nVorschlag zugestimmt. \nBei nicht standardisierten Leistungen hat der Preis nicht von vornherein eine die anderen \nKriterien überragende Bedeutung. Qualitative Kriterien, Lieferbereitschaft, Serviceorien-\ntierung, Innovationskraft oder auch Nachhaltigkeit in der Leistungserbringung können \nstärker gewichtet werden. Voraussetzung bleibt, dass der wirtschaftliche Einsatz der öf-\nfentlichen Mittel gemäss Artikel 2 Buchstabe a im Einzelfall gewahrt wird. \nDie Bedeutung des Preises hängt immer auch vom angewendeten Bewertungssystem \nab. Die Preiskurve sollte so (steil oder flach) gewählt werden, dass sie die gemäss Markt-\nabklärung zu erwartende Angebotsspanne gut abdeckt. Durch eine unangemessene \nPreisformel kann die Gewichtung dieses Kriteriums verwässert werden. Dies gilt es zu \nvermeiden. \n\nArt. 30 Technische Spezifikationen \n\nAbs. 1 \nDas GPA 2012 sieht wie das bisherige GPA vor, dass die Auftraggeber weder technische \nSpezifikationen ausarbeiten, annehmen oder anwenden noch Verfahren für die Konfor-\nmitätsbescheinigung vorschreiben dürfen in der Absicht oder mit der Folge, unnötige \nHemmnisse für den internationalen Handel zu schaffen (Art. X Abs. 1 GPA 2012). Es \nenthält eine exemplarische Aufzählung der Anforderungen, die als technischen Spezifi-\nkationen infrage kommen (Art. I Bst. u GPA 2012). Absatz 1 setzt diese Vorgaben in \nenger Anlehnung an das internationale Recht um. Der Begriff der technischen Spezifika-\ntionen ist in einem umfassenden Sinn zu verstehen und schliesst auch technische Anfor-\nderungen im Sinne von Merkmalen, Funktionen und Leistungsparametern mit ein. \n\nAbs. 2 \nIn Übereinstimmung sowohl mit Artikel VI Absatz 2 GPA 1994 als auch mit Artikel X Ab-\nsatz 2 GPA 2012 definiert der Auftraggeber die technischen Spezifikationen und bezieht \nsich dabei nach Möglichkeit auf internationale Normen, auf in der Schweiz verwendete \ntechnische Vorschriften, anerkannte nationale Normen oder weitere Standardisierungs-\ndokumente sowie Branchenempfehlungen. Andere Standardisierungsdokumente als \ntechnische Normen sind beispielsweise europäische Bewertungsdokumente für Baupro-\ndukte gemäss dem Bauproduktegesetz vom 21. März 201465 (BauPG). Internationale \nNormen (oder Standardisierungsdokumente) im Sinne von Absatz 2 sind dann einschlä-\ngig, wenn sie gemäss den technischen Vorschriften in der Schweiz bezeichnet wurden. \nBei Beschaffungen im Staatsvertragsbereich ist nach Möglichkeit auf allfällige internatio-\nnale technische Normen Bezug zu nehmen. \n\n                                            \n \n65\n\n SR 933.0 \n\n\n\n \n\n- 72 - \n\nAbs. 3 \nAbsatz 3 enthält die in Artikel X Absatz 4 GPA 2012 wie auch in § 15 VRöB vorgesehene \nLeitproduktklausel. Grundsätzlich ist es vergaberechtswidrig, bestimmte Handelsmarken \noder -namen, Patente, Urheberrechte, Designs oder Typen sowie Anforderungen mit Be-\nzug auf einen bestimmten Ursprung, ein Anbieter oder ein Produzent in der Leistungsbe-\nschreibung zu nennen. Eine Ausnahme wird gemacht, wenn die Leistung nicht auf eine \nandere hinreichend präzise oder verständliche Art und Weise beschrieben werden kann. \nDies kommt in der Praxis vor, weshalb ein striktes Verbot nicht praktikabel ist. \nVerlangt der Auftraggeber ausnahmsweise technische Spezifikationen, die sich an Pro-\ndukten oder Dienstleistungen von bestimmten Anbietern orientieren, hat er Konkurrenz-\nprodukte oder Dienstleistungen ebenfalls zuzulassen, sofern diese nachweislich die ge-\nwünschten Anforderungen erfüllen. Er hat in den Ausschreibungsunterlagen auf diese \nMöglichkeit hinzuweisen, indem er den Zusatz "oder gleichwertig" oder eine entspre-\nchende Bezeichnung verwendet (vgl. die geltende Regelung gemäss Art. 13 Bst. b IVöB \nsowie § 15 Abs. 2 VRöB). \n\nAbs. 4 \nEntsprechend Artikel X Absatz 6 GPA 2012 werden in Absatz 4 die technischen Spezifi-\nkationen zur Erhaltung der natürlichen Ressourcen oder zum Schutz der Umwelt geson-\ndert vorgesehen. Obwohl sie im Endprodukt nicht sichtbar sind, können sich ökologisch \nmotivierte technische Spezifikationen auch auf den Herstellungsprozess beziehen, so-\nfern ein sachlicher Bezug zum Beschaffungsgegenstand vorliegt. Denselben Ansatz sieht \nArtikel I Buchstabe u GPA 2012 vor. Bei der Festlegung und Überprüfung von umwelt- \nund ressourcenrelevanten technischen Spezifikationen kann der Auftraggeber auf inter-\nnational anerkannte Zertifizierungssysteme abstellen, muss jedoch den Nachweis der \nEinhaltung gleichwertiger Anforderungen immer zulassen. Zudem darf die Formulierung \ntechnischer Spezifikationen nicht zu einer Verzerrung des Wettbewerbs führen. \n\nArt. 31 Bietergemeinschaften und Subunternehmer \n\nAbs. 1 \nBietergemeinschaften sind wie schon nach geltendem Recht (§ 5 VRöB) grundsätzlich \nzulässig. Sie sind, ebenso wie Subunternehmer, die wesentliche Leistungen erbringen, \naus Gründen der Transparenz immer offenzulegen. Ein (justiziabler) Anspruch der An-\nbieter auf Bildung einer Bietergemeinschaft besteht indessen nicht. Der Auftraggeber ver-\nfügt diesbezüglich über ein erhebliches Ermessen, das immer mit Blick auf den Zweck \nund die Grundsätze des Beschaffungsrechts auszuüben ist. Als Grundsatz gilt, dass der \nMarktzutritt den Anbietern nicht ohne Not beschränkt werden darf. Zur Wirtschaftsfreiheit \nder Anbieter gehört auch der Entscheid, wie sie sich organisieren. So finden sich in vielen \nBranchen stärker und weniger stark integrierte Unternehmen. Daher wäre es nicht zuläs-\nsig, nur vertikal voll integrierte Anbieter zum Angebot zuzulassen.  \nDas Beschaffungsrecht soll wirtschaftliche und wettbewerbsneutrale Beschaffungen er-\nmöglichen. Bietergemeinschaften können dazu beitragen, einen Markt zu beleben und \nden Wettbewerb zu fördern, indem sie den KMU den Zugang zu grossen öffentlichen \nAufträgen erleichtern. Bietergemeinschaften sollen daher nur aus begründetem Anlass \nbeschränkt oder sogar ausgeschlossen werden. Ein solcher Ausschluss ist insbesondere \ndann gerechtfertigt, wenn ein übermässiger Koordinationsaufwand den Beschaffungs-\nzweck gefährdet oder unnötige Transaktionskosten generiert werden, wenn also eine Be-\nschaffung von Leistungen durch ein Konsortium von Anbietern nicht wirtschaftlich ist. \nDieser Gedanke kann primär bei kleineren Vorhaben, die sich ohne Weiteres aus einer \n\n\n\n \n\n- 73 - \n\nHand abwickeln lassen, zum Tragen kommen. Bei grossen und komplexen Beschaffun-\ngen sollten Bietergemeinschaften indessen nicht ohne guten Grund ausgeschlossen wer-\nden.  \nÄhnliche Überlegungen leiten die Zulassung oder den Ausschluss von Subunterneh-\nmern. Bereits die Prüfung der Eignungskriterien kann dem Auftraggeber bei einer Vielzahl \nvon Subunternehmern vor Schwierigkeiten stellen (wobei Subunternehmer unter Um-\nständen nicht alle Eignungskriterien erfüllen müssen). Werden sowohl Bietergemein-\nschaften als auch Subunternehmer ausgeschlossen, dürfte eine qualifizierte Begründung \nerforderlich sein. \n\nAbs. 2 \nMehrfachbewerbungen von Subunternehmern können den Wettbewerb stärken. Dies ist \ninsbesondere dann der Fall, wenn ein Subunternehmer über besondere Kenntnisse oder \nRessourcen (z. B. einen Maschinenpark) verfügt, die auf dem Markt nur sehr beschränkt \nverfügbar sind. Solche Subunternehmer sollten sich mehrfach bewerben dürfen, da \ndadurch eine grössere Anzahl von Offerten ermöglicht wird. Auf der anderen Seite kann \neine Mehrfachbewerbung die Kollusion zwischen den Anbietern erleichtern, da ein – un-\nter Umständen massgeblicher – Teil der Angebote vergaberechtlich (da identisch) neutra-\nlisiert wird. Daher bedarf es eines zureichenden Grunds (z. B. besondere Kenntnisse und \nErfahrungen, Immaterialgüterrechte oder Total- oder Generalunternehmerverträge), um \nMehrfachbewerbungen zuzulassen. \nDas Gleiche gilt für die Mehrfachbewerbung von Mitgliedern von Bietergemeinschaften, \nweshalb bei der Zulassung höchste Zurückhaltung geboten ist. \nSofern sich Subunternehmer oder Mitglieder von Bietergemeinschaften mehrfach bewer-\nben, obwohl weder die Ausschreibung noch die Ausschreibungsunterlagen dies zulas-\nsen, werden diese Angebote ausgeschlossen. \n\nAbs. 3 \nDiese Bestimmung will Angebote von Anbietern verhindern, die selber keine oder nur \nuntergeordnete Aufgaben übernehmen. Die Zwischenschaltung solcher Anbieter, die pri-\nmär ihren Namen zur Verfügung stellen, resultiert regelmässig in Zusatzkosten. Auftrag-\ngeber sollen die Leistungen direkt von den Leistungserbringern beschaffen. Im Falle von \nKonzerngesellschaften ist, entgegen der in der Botschaft zum BöB vertretenen Meinung, \neine konzerninterne Zurechnung im Sinne eines vergaberechtlichen „Durchgriffs“ nach \ngeltender Rechtsprechung und Lehre nicht möglich. Leistungen die durch andere Kon-\nzern- bzw. Tochtergesellschaften im In- oder Ausland erbracht werden, sind als Leistun-\ngen eines Subunternehmers oder eines Mitgliedes einer Bietergemeinschaft zu betrach-\nten. Tochtergesellschaften gelten allenfalls als Subunternehmer oder Lieferanten des An-\nbieters und ihre Tatsachen und Rechtspositionen können nicht dem Anbieter zugerech-\nnet werden. Die charakteristische Leistung ist durch den Anbieter zu erbringen66. Nur in \nbegründeten Fällen kann vom Grundsatz der Leistungserbringung durch den Anbieter \nabgewichen werden. \nBei Bietergemeinschaften genügt es, wenn eines der Konsortialmitglieder die charakte-\nristische Leistung erbringt. Bei Leistungen, die typischerweise von Generalunternehmern \nerbracht werden, besteht die charakteristische Leistung gerade in der Koordination aller \nEinzelleistungen und der Übernahme der Gesamtverantwortung. Im Übrigen bestimmt \nsich der charakteristische Leistungsinhalt nach Massgabe der Ausschreibung. \n\n                                            \n \n66 BVGer-Urteil B-1600/2014 vom 2. Juni 2014. \n\n\n\n \n\n- 74 - \n\nArt. 32 Lose und Teilleistungen \n\nAbs. 1 \nAls Grundsatz wird festgehalten, dass ein Anbieter die ausgeschriebenen Leistungen ins-\ngesamt anbieten muss. Teilangebote für einzelne Leistungsteile werden nicht berück-\nsichtigt. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht, wenn der Auftraggeber den Be-\nschaffungsgegenstand in Lose aufteilt. \n\nAbs. 2 \nEine Leistung kann nach Ermessen des Auftraggebers gesamthaft oder in Teilen (Losen) \nausgeschrieben werden. Einerseits kann die Volumenbündelung Preisvorteile bringen. \nAnderseits kann die Aufteilung einer Beschaffung in einzelne Lose den Wettbewerb för-\ndern und insbesondere die Chancen des Anbieters erhöhen, an umfangreichen Beschaf-\nfungen teilnehmen zu können. Lose und Teilleistungen dürfen jedoch nicht als Instrument \nzur Unterschreitung der Schwellenwerte eingesetzt werden (Art. II Abs. 6 GPA 2012).  \nAnbietern steht kein Recht zur Entbündelung zu. Eine Entbündelung kann sich indessen \nwegen Terminvorgaben oder zwecks Vermeidung von Abhängigkeiten empfehlen. Lose \nkönnen insbesondere nach sachlichen (wie Maler-, Gipser- oder Sanitärarbeiten), quan-\ntitativen oder zeitlichen Gesichtspunkten gebildet werden. Evaluation und Zuschlag erfol-\ngen für jedes Los je separat. Stets gilt der Grundsatz, dass durch die Aufgliederung der \nGesamtleistung in Lose die massgebende Verfahrensart nicht umgangen wird. \n\nAbs. 3 \nDen Anbietern steht es grundsätzlich frei, Angebote für ein Los oder für mehrere Lose \neinzureichen. Diese Wahlfreiheit kann in der Ausschreibung beschränkt werden. So kann \nein Auftraggeber (z. B. zur Vermeidung von Abhängigkeiten) festlegen, dass jedes Los \neinem anderen Anbieter zugeschlagen wird oder dass ein Anbieter nur eine bestimmte \nZahl von Losen erhalten kann. In diesem Fall sollten Regeln für die Zuteilung der Lose in \nden Ausschreibungsunterlagen vorgesehen werden. Diese Einschränkung der Wahlfrei-\nheit darf jedoch nicht dazu benutzt werden, bestimmte Anbieter oder Anbietergruppen zu \nbevorzugen. \n\nAbs. 4 und 5 \nDurch eine Entbündelung der Leistungen entsteht in der Regel Abstimmungsbedarf an \nden Schnittstellen. Will der Auftraggeber die verschiedenen Zuschlagsempfänger ver-\npflichten, bei der Leistungserbringung zusammenzuarbeiten, teilt er das in der Ausschrei-\nbung mit (Abs. 4). Das Gleiche gilt, wenn sich der Auftraggeber den Zuschlag von Teil-\nleistungen (einzelne Lose) vorbehalten will, auch wenn ein Gesamtangebot eingereicht \nwird (Abs. 5). \n\nArt. 33 Varianten \n\nAbs. 1 \nVarianten sind bereits heute im Sinne von § 12 Buchstabe d VRöB möglich. Sogenannte \nUnternehmervarianten weisen Vor- und Nachteile auf. Zum einen können sie bessere \nLösungen als die in der Ausschreibung definierten ermöglichen. Zum anderen erschwe-\nren sie den Vergleich der verschiedenen Angebote. Daher kann der Auftraggeber Unter-\nnehmervarianten beschränken (z. B. auf einen einzelnen Bereich) oder ganz ausschlies-\nsen. Eine Begründung ist nicht erforderlich. Erfolgt keine Beschränkung oder kein Aus-\nschluss, sind Variantenvorschläge zulässig. Auf jeden Fall muss aber ein Angebot zum \n"Amtsvorschlag" unterbreitet werden.  \n\n\n\n \n\n- 75 - \n\nAbs. 2 \nMit der Zulassung von Varianten zielt der Auftraggeber nicht darauf, eine andere Leistung \nals die ausgeschriebene zu beschaffen. Vielmehr kann durch Varianten ein anderer Lö-\nsungsansatz oder ein anderer Lösungsweg beschrieben werden. Varianten müssen so-\nmit immer eine leistungsbezogene, inhaltliche Abweichung von den Ausschreibungsbe-\ndingungen enthalten, jedoch mit dem Beschaffungsgegenstand funktional gleichwertig \nsein. Die Gleichwertigkeit ist durch den Anbieter nachzuweisen. Bewegen sich Varianten \nausserhalb des ausgeschriebenen Leistungsgegenstands, werden sie nicht berücksich-\ntigt.  \nBei unterschiedlichen Preisarten wird der Vergleich der Angebote schwierig. Wählt ein \nAnbieter lediglich eine andere Preisart (z. B. Globalpreis anstelle von Einheitspreis), liegt \nkeine Variante, sondern ein ausschreibungswidriges Angebot vor. Erforderlich ist, dass \ndie verschiedenen Offerten vergleichbar und bewertbar bleiben. \n\nArt. 34 Formerfordernisse \n\nAbs. 1 \nDie Angebote müssen schriftlich eingereicht werden gemäss den Angaben in der Aus-\nschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen. Sie sind von den Anbietern rechts-\ngültig zu unterzeichnen und müssen fristgerecht sowie vollständig beim Auftraggeber ein-\ngereicht werden. Die Regeln zur Angebotseinreichung ergeben sich aus der Ausschrei-\nbung oder aus den Ausschreibungsunterlagen. \nEine Missachtung der Formvorschriften kann zum Ausschluss einer Offerte führen. Aller-\ndings vermag nicht jede Unregelmässigkeit eine solche Sanktion zu rechtfertigen. Aus \nGründen der Verhältnismässigkeit darf und muss vom Ausschluss einer Offerte abgese-\nhen werden, wenn der festgestellte Mangel relativ geringfügig ist und der Zweck, den die \nin Frage stehende Formvorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt wird \n(Verbot des überspitzten Formalismus)67. \n\nAbs. 2 \nDie Vereinbarung lässt Raum für die elektronische Abgabe von Angeboten unter Ver-\nwendung einer unbestreitbaren Identifikation der Anbieter. Die Formerfordernisse, insbe-\nsondere für die Einhaltung der Angebotsfrist und die Vollständigkeit der Unterlagen, sind \nin der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen zu definieren. \n \n\n6. Kapitel:  Ablauf des Vergabeverfahrens \n\nArt. 35 Inhalt der Ausschreibung \nIn diesem Artikel werden die Anforderungen von Artikel VII Absatz 2 und 3 GPA 2012 \nhinsichtlich des Mindestinhalts der öffentlichen Ausschreibung umgesetzt. Sie sind ge-\ngenüber dem bisherigen Recht nicht neu. Soweit ein Hinweis publikationspflichtig ist, gilt \ndies auch für dessen Berichtigung. \nBst. l: Diese Bestimmung hat durch das Bundesparlament eine Ergänzung erfahren, in-\ndem die Ausschreibung bei Bedarf auch die Auflage erhalten soll, dass Leistung und \nPreis getrennt einzureichen sind (Zwei-Couverts-Methode).  \n\n                                            \n \n67\n\n Vgl. BGer-Urteil 2D_50/2009 vom 25. Februar 2010, E. 2.4. \n\n\n\n \n\n- 76 - \n\nBst. m: In der Ausschreibung ist auf die sprachlichen Verhältnisse des Gebietes Rück-\nsicht zu nehmen, in welchem der Auftrag zur Ausführung gelangt. Im Staatsvertragsbe-\nreich muss ein Auftrag, der nicht in einer Amtssprache der Welthandelsorganisation WTO \n(Englisch, Französisch und Spanisch) ausgeschrieben wird, zusätzlich von einer Zusam-\nmenfassung in einer WTO-Sprache begleitet sein. Sie ist konsequenterweise in französi-\nscher Sprache zu verfassen, die als einzige Amtssprache der Schweiz eine Sprache der \nWTO ist. Logischerweise kann die Beifügung einer Zusammenfassung im Staatsvertrags-\nbereich unterbleiben, wenn der Auftrag in der Schweiz bereits in französischer Sprache \nausgeschrieben wird. \nBst. p: Die Gewichtung der Zuschlagskriterien muss nicht bei jedem Beschaffungsvor-\nhaben angegeben werden. Bei funktionalen Ausschreibungen, d. h. wenn lediglich das \nZiel der Beschaffung bekannt ist, kann darauf verzichtet werden (Art. 29 Abs. 3). \nBst. s: Im Rahmen der Differenzbereinigung hat das Parlament beschlossen, anstelle \ndes vom Nationalrat geforderten Verbots von Schutzgebühren (Antrag für einen neuen \nBst. f in Art. 11) eine Klarstellung mit Bezug auf die Möglichkeit der Erhebung von Ge-\nbühren für den Bezug der Ausschreibungsunterlagen (z.B. Modelle, Unterlagen, Pläne \netc.) vorzunehmen. Demnach ist bei Bedarf in der Ausschreibung der Hinweis aufzufüh-\nren, wonach eine kostendeckende Gebühr erhoben werden kann. \nBst. u: Sofern ein an der Vorbereitung eines Vergabeverfahrens beteiligter Anbieter nicht \nqualifiziert vorbefasst ist und zur Angebotseinreichung zugelassen wird (vgl. Art. 14 Abs. \n1), kündigt dies der Auftraggeber aus Transparenzgründen in der Ausschreibung an und \nlegt er die Beteiligungsverhältnisse offen. \n\nArt. 36 Inhalt der Ausschreibungsunterlagen \nDie Auftraggeber stellen den Anbietern Unterlagen zur Verfügung, die alle erforderlichen \nAngaben enthalten, um Angebote oder Teilnahmeanträge einzureichen. Diese Aus-\nschreibungsunterlagen werden in der Regel zeitgleich mit der Ausschreibung und eben-\nfalls in elektronischer Form zur Verfügung gestellt. \n"Ausschreibungsunterlagen" ist ein Oberbegriff. Er deckt nicht nur die Unterlagen bei öf-\nfentlichen Ausschreibungen (d. h. Beschaffungen im offenen oder selektiven Verfahren), \nsondern auch die Unterlagen bei Einladungsverfahren ab (vgl. Art. 20 Abs. 2). \nBst. c: Eignungskriterien sind Mindestanforderungen an die Eignung der Anbieter und \nwerden daher in der Regel nicht gewichtet. Eine Ausnahme bildet z. B. die Präqualifika-\ntion im selektiven Verfahren. Falls im selektiven Verfahren lediglich eine bestimmte An-\nzahl geeigneter Anbieter zur Einreichung der Offerte zugelassen wird, muss in der \nPräqualifikation eine Rangliste resultieren. Dies kann nur über die Bewertung einzelner \nEignungskriterien erreicht werden. \nBst. d: Die Gewichtung der Zuschlagskriterien muss angegeben werden, wenn keine \nAusnahme nach Artikel 29 Absatz 3 vorliegt. Sollen Lösungen, Lösungswege oder Vor-\ngehensweisen beschafft werden, ist eine vorgängige Gewichtung der Zuschlagskriterien \nwenig praktikabel. \nBst. e: Bei elektronischen Beschaffungen sind in den Ausschreibungsunterlagen die An-\nforderungen an die Authentifizierung sowie Verschlüsselung bei einer elektronischen An-\ngebotseinreichung sowie die Regeln für elektronische Auktionen zu bezeichnen. Mit den \noffenen Formulierungen soll künftigen technischen Entwicklungen in diesem Bereich \nRechnung getragen werden können. \nBst. g: Diese Bestimmung entspricht im Wesentlichen dem bisherigen Recht (§ 14 \nVRöB). In Ergänzung dazu sind in den Ausschreibungsunterlagen künftig der Ort und der \nZeitpunkt der Offertöffnung festzuhalten, sofern diese öffentlich ist.  \n\n\n\n \n\n- 77 - \n\nBst. h: Die vom Bundesparlament eingefügte Ergänzung, wonach insbesondere die An-\ngabe zur Währung, in der das Angebot einzureichen ist (in der Regel Schweizerfranken), \nzu den für die Erstellung der Angebote erforderlichen Modalitäten und Bedingungen ge-\nhört, erscheint sachgerecht und wurde entsprechend in die Vereinbarung übernommen.  \n\nArt. 37 Angebotsöffnung \n\nAbs. 1 \nAngebote werden nach dem Eingang in einem formalisierten Verfahren geöffnet und auf \nihre formelle Vollständigkeit geprüft. Damit werden unerlaubte Nachbesserungen der Of-\nferten im Interesse der Gleichbehandlung der Anbieter verhindert. Diese Vorschrift findet \nsich bereits in § 26 VRöB. Den Kantonen bleibt es aufgrund der gewählten Formulierung \nweiterhin freigestellt, zur Erhöhung der Verfahrenstransparenz und Rechtssicherheit eine \nöffentliche Offertöffnung bei Einladungsverfahren und offenen Verfahren durchzuführen \noder gegebenenfalls darauf gänzlich zu verzichten.  \n\nAbs. 2 \nDie eingegangenen Angebote werden nach deren Öffnung in einem Protokoll festgehal-\nten. Inhaltliche Bemerkungen zu den Angeboten gehören nicht in das Offertöffnungspro-\ntokoll. Das Protokoll wird zu den Vergabeakten genommen.  \n\nAbs. 3 \nDie Zwei-Couverts-Methode will sicherstellen, dass eine qualitative Bewertung der Ange-\nbote zunächst ohne Berücksichtigung der finanziellen Bedingungen erfolgt. Damit soll \neine vorurteilslose Prüfung der Leistungsangebote ermöglicht werden. Die Preisange-\nbote werden erst anlässlich der Öffnung der zweiten Couverts bekannt und in die Bewer-\ntung der Gesamtangebote einbezogen. Qualitativ nicht optimale Angebote dürfen aller-\ndings auch bei dieser Bewertungsmethode nicht vom Verfahren ausgeschlossen werden.  \n\nAbs. 4 \nAuf Verlangen wird den Anbietern spätestens nach dem Zuschlag Einsicht in das Proto-\nkoll gewährt. Für die übrigen Verfahrensakten besteht dagegen im Rahmen des Verfü-\ngungsverfahrens kein Anspruch auf Akteneinsicht (vgl. Art. 57 Abs. 1). \n\nArt. 38 Prüfung der Angebote  \nDie Grundsätze von Absatz 1 und 2 finden sich weitgehend bereits in § 28 und § 29 \nVRöB. Zunächst werden die eingereichten Angebote auf die Einhaltung der Formvor-\nschriften überprüft (rechtzeitige Eingabe, Vollständigkeit, Unterschriften etc.). Danach \nsind die Angebote rechnerisch und anhand der Eignungs- und Zuschlagskriterien zu prü-\nfen. Anschliessend ist eine bereinigte Vergleichstabelle über die Angebote zu erstellen, \nwelche die Grundlage für den Zuschlagsentscheid bilden soll.  \n\nAbs. 1 \nOffensichtliche Rechenfehler sind von Amtes wegen zu korrigieren. Dies bedeutet, dass \nsolche Fehler einer Berücksichtigung des Angebots nicht entgegenstehen. Das korri-\ngierte Angebot ist vielmehr in die Evaluation einzubeziehen. Der hier verwendete Begriff \ndes "Rechenfehlers" entspricht dem zivilrechtlichen Begriff von Artikel 24 Absatz 3 OR. \nEs handelt sich demnach um eine fehlerhaft durchgeführte arithmetische Operation mit \nim Angebot richtig aufgeführten Grössen. Dies ist etwa dann der Fall, wenn beispiels-\nweise für eine Materiallieferung von 1000 m3 bei einem Preisangebot von 2 Franken/m3 \nder Gesamtpreis mit 200 Franken anstatt 2000 Franken berechnet wird. Ein solcher Feh-\n\n\n\n \n\n- 78 - \n\nler ist zu korrigieren und hindert die Verbindlichkeit des Angebots nicht. Davon zu unter-\nscheiden sind absichtliche oder versehentliche Kalkulationsfehler (z. B. Liefern und Ein-\nbringen einer bestimmten Betonqualität à 150 statt 250 Franken, weil die Transportkosten \nvergessen wurden) oder Fehler in der Preiserklärung der Anbieter (z. B. Kantholz ab Sä-\ngewerk à 35 Fr. pro m3 anstatt 350 Franken pro m3). In diesen Fällen ist eine Berichtigung \nvon Amtes wegen unzulässig. \n\nAbs. 2 \nDie Erläuterung ist grundsätzlich auf die Korrektur von unbeabsichtigten Fehlern begrenzt \nund darf nicht zur Änderung der Angebote oder Nachbesserung von Mängeln (mit Aus-\nnahme von Rechnungsfehlern) führen.  \nEs liegt im Ermessen des Auftraggebers, ob und auf welchem Weg die Angebote erläutert \nwerden sollen.  \n\nAbs. 3  \nDiese Bestimmung findet in Artikel XV Absatz 6 GPA 2012 eine Grundlage und ist bereits \nunter dem geltenden Recht bekannt (§ 31 VRöB). Sie verpflichtet den Auftraggeber, im \nFall ungewöhnlich niedriger Angebote beim Anbieter nachzufragen, ob die Teilnahmebe-\ndingungen eingehalten sind und die Modalitäten der Auftragserfüllung richtig verstanden \nwurden. Kann der Anbieter die Einhaltung dieser Bedingungen nicht oder nicht überzeu-\ngend garantieren und allfällige Zweifel an einer korrekten Auftragserfüllung nicht ausräu-\nmen, kann das Angebot ausgeschlossen werden (vgl. Art. 44 Abs. 2 Bst. c). \nUngewöhnlich tiefe Angebote stellen per se kein vergaberechtliches Problem dar. Unzu-\nlässig sind hingegen unlautere Angebote im Sinne des Bundesgesetzes gegen den un-\nlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986 (UWG)68. Unlauter ist ein Angebot, wenn \nein Unternehmen die Differenz zu kostendeckenden Preisen mit illegalen Mitteln deckt, \netwa durch Verletzung von Gesamtarbeitsverträgen oder durch Verwendung von Einspa-\nrungen, die aus Steuer- und Abgabehinterziehungen resultieren.  \nDer Ausschluss eines Angebots kann zudem im Einzelfall auch dann geboten sein, wenn \ngewisse Einzelpreise ungewöhnlich niedrig und andere Einzelpreise dagegen ungewöhn-\nlich hoch sind (z.B. infolge Preisumlagerungen von Einheits- in Pauschalpreispositionen) \nund dadurch der öffentlichen Hand ein erhebliches Vergaberisiko entsteht. Entgegen den \nim BöB verwendeten Begriff "Gesamtpreis" haben sich die Kantone für die Beibehaltung \ndes ursprünglichen Begriffs "Preis" entschieden. Wollte man nämlich auf ein ungewöhn-\nlich tiefes Angebot nur aufgrund des Gesamtpreises schliessen, so würde sich diese Re-\ngelung als zu einschränkend erweisen. Dies, weil auch Einzelpreise des Angebots sich \nals ausserordentlich tief erweisen können, ohne dass der Gesamtpreis ebenfalls ausser-\nordentlich tief ausfallen muss. Deshalb muss der Auftraggeber die Möglichkeit haben, ein \nAngebot auszuschliessen, wenn Einzelpreise sich als aussergewöhnlich tief erweisen \nund vertiefte Abklärungen zum Ergebnis führen, dass der Anbieter effektiv nicht in der \nLage ist, die verlangten Leistungen zum angebotenen Preis zu erbringen bzw. die Auf-\ntragsmodalitäten zu erfüllen.  \n\nAbs. 4 \nBei dieser vom Parlament beschlossenen Ergänzung handelt es sich um eine Frage des \nVollzugs, welche die Kantone im Lichte der Harmonisierung so übernehmen. \n\n                                            \n \n68\n\n SR 241 \n\n\n\n \n\n- 79 - \n\nArt. 39 Bereinigung der Angebote \nUm einen fairen Vergleich sicherzustellen, soll es im Rahmen der Bereinigung weiterhin \nmöglich sein, den Leistungsgegenstand anzupassen. Anlässlich der Bereinigungen kön-\nnen direkte Kontakte mit den Anbietern stattfinden, die jedoch dokumentiert werden müs-\nsen. \n\nAbs. 1 und 2 \nEine Bereinigung der Angebote kann insbesondere bei komplexen Leistungen nötig wer-\nden. Die Bereinigung dient einerseits der Klärung von Missverständnissen und der Fül-\nlung echter Lücken in den Ausschreibungsunterlagen. Mit der Angebotsbereinigung wird \ndem Auftraggeber anderseits im Sinne einer Flexibilisierung ein Instrument in die Hand \ngegeben, während einer laufenden Ausschreibung den Leistungsgegenstand innerhalb \nvorgegebener Schranken zu optimieren und die Angebote vergleichbar zu machen. \nLeistungsänderungen oder -reduktionen dürfen nicht dazu dienen, die Konformität ein-\nzelner Angebote, welche die ursprünglich gestellten Anforderungen klarerweise nicht er-\nfüllt haben, nachträglich herbeizuführen. Angebote, die unvollständig sind oder anderwei-\ntig nicht den Ausschreibungsunterlagen entsprechen, sind vom Verfahren auszuschlies-\nsen. So besteht kein Rechtsanspruch eines Anbieters, sein Angebot, das technische \nSpezifikationen nicht erfüllt, nachträglich zu ergänzen, um die Ausschreibungskonformi-\ntät im zweiten Anlauf herzustellen. Bei geringfügigen Offertmängeln muss mit Rücksicht \nauf das Verbot des überspitzten Formalismus Hand zu einer Nachbesserung geboten \nwerden. \n\nAbs. 3 \nDas GPA 2012 lässt wie bereits das GPA 1994 Verhandlungen unter gewissen Voraus-\nsetzungen zu (Art. XII Abs. 1). Anders als die Kantone hat der Bund bisher von dieser \nMöglichkeit Gebrauch gemacht.  \nEiner verbreiteten Forderung in der Vernehmlassung entsprechend und zwecks Harmo-\nnisierung mit dem interkantonalen Recht werden nun auch gemäss Bundesrecht Preis-\nanpassungen nach der Offertöffnung nicht mehr voraussetzungslos zugelassen (vgl. be-\nreits Art. 11 Bst. d). Die Notwendigkeit zu Preisanpassungen kann sich jedoch dann auf-\ndrängen, wenn der Leistungsgegenstand im Rahmen der Angebotsbereinigung ange-\npasst oder konkretisiert werden muss. Das Gebot der wirtschaftlichen Beschaffung kann \nbei Änderungen am Leistungsinhalt auch auf der Preisseite Anpassungen zur Folge ha-\nben. In finalen oder funktionalen Ausschreibungen, in denen lediglich das Ziel der Be-\nschaffung vorgegeben wird, ist die Bereinigung von Leistungselementen regelmässig er-\nforderlich. Dabei ist auf die Gleichbehandlung der Anbieter zu achten. \nMit dieser Regelung wird ein grundlegender Unterschied zwischen Bundesrecht und in-\nterkantonalem Recht beseitigt, d.h. Preisverhandlungen sind grundsätzlich ausgeschlos-\nsen (vgl. dazu auch Art. 24 Abs. 2). Die vorliegende Vorlage schöpft den Handlungsspiel-\nraum des GPA 2012 nicht aus und gestattet eine inhaltliche Offertbereinigung mit an-\nschliessender Preisanpassung nur aus begründetem Anlass und innerhalb enger forma-\nler Schranken. \n\nAbs. 4 \nDie Offertbereinigung untersteht den gesetzlichen Anforderungen sowie den Grundsät-\nzen der Verhältnismässigkeit und Fairness. Mit der Protokollierung der Resultate soll si-\nchergestellt werden, dass die rechtlichen Vorgaben und die Gleichbehandlung der An-\nbieter eingehalten werden. \n\n\n\n \n\n- 80 - \n\nArt. 40 Bewertung der Angebote \n\nAbs. 1 \nDie Bewertung der Angebote darf nur nach Massgabe der in der Ausschreibung oder in \nden Ausschreibungsunterlagen mitgeteilten Zuschlagskriterien erfolgen. Zur besseren \nVergleichbarkeit der Angebote sind die Resultate der Prüfung in einer Bewertungsmatrix \nfestzuhalten. In der Praxis verfügt die Vergabebehörde sowohl beim Erstellen der Beur-\nteilungsmatrix als auch beim Bewerten der Kriterien über ein erhebliches Ermessen69. \nErforderlich ist, dass sich aus der Dokumentation (Evaluationsbericht) die wesentlichen \nGründe für die Bewertung, d. h. die Vorteile des berücksichtigten Angebots gegenüber \nden Angeboten der unterlegenen Anbieter, klar und zweifelsfrei nachvollziehen lassen. \n\nAbs. 2 \nJe nach der Komplexität der Beschaffungsvorhaben kann die Prüfung der Offerten einen \nerheblichen Aufwand bedeuten. Einerseits kann es beispielsweise bei standardisierten \nNormpositionen im Hoch- oder Tiefbau bereits nach der Prüfung weniger Hauptkapitel \nklar werden, welche Angebote überhaupt noch für den Zuschlag in Frage kommen. An-\nderseits kann es zuweilen erforderlich sein, im Rahmen der Angebotsbewertung einen \nLabor- oder Feldtest durchzuführen, um bestimmte Eigenschaften der Leistung effektiv \nund nicht nur auf dem Papier beurteilen zu können. Gestützt auf den Grundsatz der Wirt-\nschaftlichkeit muss es dem Auftraggeber erlaubt sein, nach einer ersten Prüfung die An-\nzahl der Angebote zu reduzieren und nur die so verbleibenden Angebote in einem zwei-\nten Schritt einer weiteren Prüfung und Bewertung zu unterziehen. Die ausgeschiedenen \nAnbieter werden über den Vorentscheid informiert, wobei dieser Entscheid allerdings \nnicht selbstständig anfechtbar ist. Im Sinne des Transparenzgebots empfiehlt es sich, die \nAnwendung dieser Norm und die Anzahl der Anbieter, welche nach der ersten Prüfung \nzu Ende evaluiert werden, bereits in der Ausschreibung bekannt zu geben. In allen Fällen \nist sicherzustellen, dass trotz Reduktion der Angebote ein echter Wettbewerb gewähr-\nleistet ist. \n\nArt. 41 Zuschlag \nEin kardinaler Grundsatz des Staatsvertragsrechts verlangt, dass der Zuschlag an das \nwirtschaftlich günstigste Angebot erfolgt (Art. XV Abs. 5 Bst. a GPA 2012: "most advan-\ntageous tender"). Diese für die deutschsprachige Schweiz bisher gewählte Formulierung \nentspricht dem geltenden Recht von Bund und Kantonen und steht auch im Einklang mit \nder Terminologie in den EU-Richtlinien.  \nIm Rahmen der Beratungen des Parlaments gab es unterschiedliche Meinungen zu die-\nser Bestimmung. So hatte der Ständerat ursprünglich beschlossen, die neue Formulie-\nrung des Nationalrates, nämlich "das vorteilhafteste Angebot", zu übernehmen, aber die-\nsen Begriff zusätzlich mit dem Auslegungskriterium "bestes Preis-Leistungs-Verhältnis" \nergänzend zu definieren. Schliesslich hat sich der Ständerat aber nach erneuter Prüfung \nder verschiedenen Argumente für den Vorschlag des Nationalrates ohne zusätzliche Er-\ngänzungen entschieden. Damit gilt nunmehr gemäss BöB der Begriff des "vorteilhaftes-\nten Angebots" für den Zuschlag. Im Ständerat wurde zu dieser gewählten Neuformulie-\nrung aber erklärt, dass man zwar dem Nationalrat folge, um keine Widersprüche entste-\nhen zu lassen, dass man aber zuhanden der Materialien auch erklären müsse, was das \n\n                                            \n \n69\n\n Vgl. BGer-Urteil 2D_49/2011 vom 25. September 2012, E. 7.4. \n\n\n\n \n\n- 81 - \n\n"vorteilhafteste Angebot" sei, denn es gebe hierzu keine Erläuterungen in der bundesrät-\nlichen Botschaft. Es handle sich nämlich immer noch um das Angebot mit dem besten \nPreis-Leistungs-Verhältnis, d.h. jenes Angebot, welches die höchste Punktzahl aller ge-\nwichteten Kriterien erhält. Diese Beurteilung wurde in der Folge auch vom Vertreter des \nBundesrates bestätigt. Der bereits von diversen Vernehmlassungsadressaten geäus-\nserte Vorschlag, den Begriff "vorteilhaftestes Angebot" einzuführen, wird somit auch von \nden Kantonen im Lichte der Harmonisierung übernommen. Auch Stimmen aus Politik, \nHandel und Industrie waren der Ansicht, das vorteilhafteste Angebot bringe besser zum \nAusdruck, dass neben dem Preis weitere Faktoren mitbewertet werden. \nBeim "vorteilhaftesten Angebot" geht es um die optimale Erfüllung der Zuschlagskriterien, \nalso um die Gesamtqualität des Angebots. Daher besteht im Beschaffungsrecht ein \nRechtsanspruch auf die Erteilung des Zuschlags an denjenigen Anbieter, der das vorteil-\nhafteste Angebot eingereicht hat. Dieses wird ermittelt, indem neben Qualität und Preis \neiner Leistung sowie je nach Leistungsgegenstand weitere gleichwertige Kriterien wie \nbeispielsweise Zweckmässigkeit, Termine, Lebenszykluskosten, Nachhaltigkeit, Liefer-\nbedingungen, Kundendienst usw. (vgl. Art. 29) berücksichtigt werden. Die Berücksichti-\ngung von Sekundärzielen (wie Förderung von Innovationen, soziale Eingliederung, Aus-\nbildungsplätze in der beruflichen Grundbildung) ist ebenso möglich, darf aber nicht in \neiner Diskriminierung oder einer ungerechtfertigten Verweigerung des Marktzutritts resul-\ntieren. \nIm Rahmen der Umfrage vom Sommer 2019 hat eine Mehrheit der Kantone den Vor-\nschlag des Bundesparlaments mit dem neuen Begriff "vorteilhaftestes Angebot" im Lichte \nder Harmonisierung zugestimmt. Das politische Steuerungsgremium und das InöB haben \ndie neue Formulierung ebenfalls befürwortet. Verschiedene Kantone haben zudem vor-\ngeschlagen, eine Begriffsdefinition zum "vorteilhaftesten Angebot" in Artikel 3 aufzuneh-\nmen. Gestützt auf die Argumentation des Vertreters des Bundesrates und gestützt auf \ndie Beratungen des Bundesparlaments hat das politische Steuerungsgremium vorge-\nschlagen darauf zu verzichten. Das InöB ist diesem Vorschlag gefolgt. \n\nArt. 42 Vertragsabschluss \n\nAbs. 1 \nDer Zuschlag erfolgt durch Verfügung gemäss kantonalem Verfahrensrecht. Der daran \nanschliessende Vertrag untersteht in der Regel (aber nicht zwingend und nicht aus-\nnahmslos) dem Privatrecht. Auch wenn der Anbieter mit dem wirtschaftlichsten Angebot \nden Zuschlag erhält, besteht kein Anspruch auf einen Vertragsabschluss (fehlender Kon-\ntrahierungszwang). Der Vertragsschluss liegt im Ermessen des Auftraggebers. Um lang-\nwierige Vertragsverhandlungen nach erfolgtem Zuschlag zu vermeiden, sind Auftragge-\nber teilweise dazu übergegangen, den Entwurf des Beschaffungsvertrages bereits mit \nden Ausschreibungsunterlagen aufzulegen. Es wäre auch zulässig, Anpassungen dieses \nVertragsentwurfs im Rahmen der Zuschlagskriterien und der Vorgaben in den Ausschrei-\nbungsunterlagen in die Bewertung miteinzubeziehen. \nDie Bestimmung entspricht der Regelung in Artikel 14 Absatz 1 IVöB, in dem ausdrücklich \nfestgehalten wird, dass mit dem Vertragsschluss bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist zu-\ngewartet werden muss. Obwohl einer allfälligen Beschwerde gegen den Zuschlagsent-\nscheid von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt, darf der Beschaf-\nfungsvertrag erst nach Ablauf der Beschwerdefrist bzw. nach der Abweisung eines Ge-\nsuchs um Gewährung der aufschiebenden Wirkung geschlossen werden.  \n\n\n\n \n\n- 82 - \n\nEin vorzeitig abgeschlossener Beschaffungsvertrag ist nicht schlechthin nichtig (Art. 20 \nOR). Diese Rechtsfolge tritt nur dann ein, "wenn [sie] vom Gesetz ausdrücklich vorgese-\nhen ist oder sich aus dem Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt"70. Das Vergabe-\nrecht, das primär der wirtschaftlichen Beschaffungstätigkeit verpflichtet ist, gebietet keine \nderart weitgehende Sanktion. Der inhaltliche Mangel besteht nicht im verfrühten Vertrags-\nschluss, sondern in einem allfälligen, im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens zu klä-\nrenden Verstoss gegen die Regeln und Grundsätze des Beschaffungsrechts. Bei erfolg-\nreichem Ausgang des Verfahrens ist eine Anweisung des Gerichts an den Auftraggeber \ndenkbar, die Leistungen neu auszuschreiben.  \nHinsichtlich der Anwendbarkeit des Privatrechts ist im Beschaffungsrecht zwischen der \ninternen Willensbildung des Auftraggebers einerseits und dem Vertragsschluss zwischen \nAuftraggeber und Anbieter anderseits zu unterscheiden. Aus dem Umstand, dass am \nEnde des Vergabeverfahrens mit dem berücksichtigten Anbieter ein privatrechtlicher Ver-\ntrag abgeschlossen wird, lässt sich keine allgemeine privatrechtliche Haftung des Ge-\nmeinwesens gegenüber nicht berücksichtigten Anbietern ableiten71. \nWährend das EU-Recht die Schriftform des Beschaffungsvertrags vorschreibt, wird hier \nauf dieses Kriterium verzichtet. Aus Beweisgründen sind öffentliche Aufträge jedoch re-\ngelmässig schriftlich abzuschliessen. \n\nAbs. 2 \nWurde ein Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung nicht gestellt oder ab-\ngelehnt, so darf der Beschaffungsvertrag mit dem Zuschlagsempfänger abgeschlossen \nwerden. Einem allfälligen Weiterzug des Massnahmenentscheids ans Bundesgericht (der \nim Übrigen nur bei Verletzung verfassungsmässiger Rechte und Fragen von grundsätz-\nlicher vergaberechtlicher Bedeutung möglich ist)72 kommt mangels gesetzlicher Anord-\nnung keine aufschiebende Wirkung zu. Da ein unmittelbarer Vertragsschluss allenfalls \nrechtsmissbräuchlich sein könnte, ist nach Eingang des erstinstanzlichen Entscheids \neine Warteperiode von in der Regel fünf Tagen zu beachten73. Bei rechtshängigem Ver-\nfahren ist der Vertragsschluss dem befassten Gericht anzuzeigen. Damit ist der Be-\nschwerdeführer auf den sogenannten Sekundärrechtsschutz verwiesen. \nFalls für eine Beschaffung ein Verpflichtungskredit erforderlich ist, steht der Zuschlag un-\nter dem Vorbehalt der Bewilligung des Verpflichtungskredits durch die zuständige In-\nstanz. Dieser Vorbehalt ist im Zuschlag festzuhalten. Die Beschwerdefrist läuft gleichwohl \nab der Eröffnung des Zuschlags, nicht erst ab der Kreditgenehmigung. Wird der Vertrag \n(z. B. aus Effizienzgründen) schon vor der Genehmigung des Verpflichtungskredits ab-\ngeschlossen, ist darin eine entsprechende Suspensivbedingung vorzusehen.  \n\nArt. 43  Abbruch \n\nAbs. 1 \nEin Beschaffungsverfahren wird entweder durch eine Zuschlags- oder durch eine Ab-\nbruchverfügung abgeschlossen, welche den Anbietern eröffnet wird (vgl. Art. 51). Ein \nAbbruch ist aus zureichenden Gründen in jedem Verfahrensstand möglich (Art. XV Abs. 5 \n\n                                            \n \n70\n\n BGE 102 II 401 \n71\n\n Vgl. BGer-Urteil 4A_397/2012 vom 11. Januar 2013, E. 2.2. \n72\n\n Vgl. Art. 83 Bst. f Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 98 BGG. \n73\n\n BGer-Urteil 2C_203/2014 vom 9. Mai 2015, E. 1.4 f. \n\n\n\n \n\n- 83 - \n\nGPA 2012, Art. 13 Bst. i IVöB i.V.m. § 36 VRöB). Über das Beschaffungsbedürfnis ent-\nscheidet allein der Auftraggeber. Die Aufzählung möglicher Abbruchgründe in Absatz 1 \nist exemplarisch. Massgebend ist einzig, dass sich der Auftraggeber auf hinreichend \nsachliche Gründe stützt und mit dem Abbruch weder eine gezielte Diskriminierung eines \nAnbieters noch die Behinderung des Wettbewerbs beabsichtigt oder bewirkt74. \nBst. a: Wenn der Auftraggeber das beabsichtigte Vorhaben nicht verwirklicht, ist ein Ab-\nbruch regelmässig definitiv und ohne Weiteres zulässig. Dazu kann es zum Beispiel dann \nkommen, wenn eine Leistung unter Vorbehalt der Kreditgewährung ausgeschrieben wird \nund der Kredit in der Folge nicht gesprochen wird. Auch aufgrund neuer Erkenntnisse \nkann ein Auftraggeber beschliessen, von der Vergabe eines öffentlichen Auftrags abzu-\nsehen. \nBst. b - e: Die Leistungsanforderungen werden gelegentlich "überspezifiziert". Ein Ab-\nbruch ist daher auch dann zulässig, wenn kein Angebot die technischen Spezifikationen \noder die weiteren Anforderungen erfüllt (Bst. b). Ebenso rechtfertigen veränderte Rah-\nmenbedingungen (Bst. c) und die daraus resultierende Möglichkeit eines günstigeren An-\ngebots einen Abbruch des Verfahrens – beispielsweise, wenn der Auftraggeber im Laufe \ndes Verfahrens neue Erkenntnisse erlangt (z. B. von neuen Techniken). Ein Abbruch ist \njedoch auch aufgrund einer wesentlichen Bedarfsänderung (Bst. f) möglich oder wenn \ndie eingereichten Angebote die geschätzten Kosten deutlich übersteigen (Bst. d). Für die \nBeurteilung unzulässiger Wettbewerbsabreden (Bst. e) wird auf die Erläuterungen zu Ar-\ntikel 44 Absatz 2 verwiesen. \nAus einer Abbruchverfügung muss direkt hervorgehen, aus welchen sachlichen Gründen \nder Auftraggeber das Verfahren abbricht.  \n\nAbs. 2 \nBei einem Abbruch aus sachlichem Grund haben die Anbieter keinen Anspruch auf Ent-\nschädigung ihrer Auslagen für die Einreichung des Angebots. Ein solcher Abbruchent-\nscheid stellt keine Rechtsverletzung dar. \n\nArt. 44 Ausschluss vom Verfahren und Widerruf des Zuschlags \nDie Möglichkeit, Anbieter wegen Fehlverhaltens oder anderer Gründe auszuschliessen, \nsah bereits Artikel VIII Buchstabe h GPA 1994 (Teilnahmebedingungen) vor. Allerdings \nwar die Formulierung wenig griffig, und nur die Tatbestände des Konkurses und der un-\nwahren Erklärungen wurden beispielhaft aufgezählt. Im revidierten GPA 2012 werden die \nTatbestände, die einen Ausschluss vom Verfahren begründen, erweitert. Artikel VIII Ab-\nsatz 4 GPA 2012 führt exemplarisch folgende Ausschlussgründe auf:  \na)  Konkurs,  \nb)  unwahre Aussagen,  \nc)  erhebliche oder anhaltende Mängel bei der Erfüllung einer wesentlichen Anforderung \n\noder Verpflichtung früherer Aufträge,  \nd)  rechtskräftiges Urteil betreffend ein Verbrechen oder sonstige schwere Delikte,  \ne)  berufliches Fehlverhalten, Handlungen oder Unterlassungen, die die kommerzielle In-\n\ntegrität des Anbieters beeinträchtigen oder  \nf)  Nichtbezahlung von Steuern.  \n\n                                            \n \n74\n\n Vgl. BGE 134 II 192, E. 2.3 f. \n\n\n\n \n\n- 84 - \n\nGefordert wird ein "supporting evidence". Dass der Auftraggeber negative Erfahrungen \naus früheren Aufträgen ebenso wie die Resultate aus einer Abklärung durch die WEKO \n(Submissionsabreden, Kollusion) berücksichtigen kann, stellt eine zentrale Neuerung von \nArtikel VIII Absatz 4 GPA 2012 dar. Die Kantone kennen hingegen bereits heute den \nAusschlussgrund aufgrund unzulässiger Wettbewerbsabreden (vgl. § 27 Bst. e VRöB).  \n\nAbs. 1 \nSanktionen im Rahmen von öffentlichen Vergaben erschöpfen sich nicht in der Möglich-\nkeit, Anbieter aus einem Verfahren auszuschliessen. Darüber hinaus muss ein wirksa-\nmes Instrumentarium auch die Möglichkeit enthalten, einen Anbieter aus einem amtlichen \nVerzeichnis zu streichen und einen bereits erteilten Zuschlag zu widerrufen. Die Auftrag-\ngeber haben diesbezüglich ein grosses Ermessen. Ebenso kann es sich von Fall zu Fall \nempfehlen, die betroffene Ausschreibung abzubrechen. \nDie Bestimmung enthält eine Liste von Tatbeständen, die einen Ausschluss, einen Wi-\nderruf des Zuschlags oder die Streichung aus einem Verzeichnis rechtfertigen. Im ersten \nAbsatz werden diejenigen Tatbestände abschliessend aufgeführt, die sichere Kenntnis \nvoraussetzen. Der Auftraggeber ist gehalten, sich diese Kenntnis vor seinem Entscheid \nzu verschaffen.  \nBst. a: Es liegt im Ermessen des Auftraggebers, ob und welches Verhalten (eingeschlos-\nsen ein Untätigbleiben) eines Anbieters oder beigezogener Dritter er als derart unpas-\nsend qualifiziert, dass ein Ausschluss oder Widerruf des Zuschlags gerechtfertigt wäre \n(beispielsweise, wenn Anordnungen des Auftraggebers trotz schriftlicher Abmahnung \nnicht befolgt werden).  \nBst. b: Die Auftraggeber legen in der Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterla-\ngen die formellen und inhaltlichen Anforderungen an die Angebote fest. Diese Festlegun-\ngen sind verbindlich einzuhalten, sofern sie nicht diskriminierend wirken. Angebote, die \nden Anforderungen nicht entsprechen, können ausgeschlossen werden (vgl. § 27 Bst. h \nVRöB). Bei untergeordneten Mängeln wird gegebenenfalls eine kurze Frist zur Korrektur \nangesetzt (Verbot des überspitzten Formalismus). \nBst. c: Der "Unrechtsgehalt" ist unterschiedlich. Erfasst wird einerseits die rechtskräftige \nVerurteilung des Anbieters oder seiner Organe (gemeint sind die Mitglieder des Organs) \nwegen eines Verbrechens (gegen Dritte) sowie anderseits ein Verbrechen oder Verge-\nhen "zum Nachteil des jeweiligen Auftraggebers", d. h. Fälle, in denen der Auftraggeber \ngeschädigte Person im Sinne von Artikel 115 der Strafprozessordnung (StPO)75 ist. Buch-\nstabe c bezieht sich nicht nur auf Verbrechen und Vergehen gemäss dem Strafgesetz-\nbuch (StGB)76, sondern auch gemäss der Spezialgesetzgebung wie zum Beispiel der Um-\nweltschutzgesetzgebung des Bundes (vgl. auch § 27 Bst. g VRöB). \nBst. d: Das Pfändung- oder Konkursverfahren schliesst an ein abgeschlossenes Betrei-\nbungsverfahren an. Die Fortsetzung erfolgt entweder durch Pfändungsankündigung oder \ndurch Konkursandrohung. Von diesem Zeitpunkt weg besteht ein erhebliches Risiko, \ndass das Vermögen des Anbieters durch Vollstreckungsmassnahmen geschmälert wird \nund er nicht mehr in der Lage sein wird, die erforderlichen Ressourcen für einen öffentli-\nchen Auftrag bereitzustellen (vgl. auch § 27 Bst. f VRöB). \n\n                                            \n \n75\n\n SR 312.0 \n76\n\n SR 311.0 \n\n\n\n \n\n- 85 - \n\nBst. e: Die Bekämpfung der Korruption bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bildet ein \nKernthema der GPA-Revision. Korruption kann viele Formen annehmen. Im Zentrum ste-\nhen die Gewährung und die Annahme geldwerter Vorteile, auf die kein gesetzlicher An-\nspruch besteht. Auch hier wird sichere Kenntnis vorausgesetzt; der Verdacht allein ge-\nnügt nicht. Sichere Kenntnis bedeutet indessen – in Abweichung von Buchstabe c – nicht, \ndass eine rechtskräftige Verurteilung des betroffenen Anbieters oder seiner Organe ab-\nzuwarten ist. Begründete Vermutungen, wie die Eröffnung einer Untersuchung durch die \nStrafuntersuchungsbehörden, reichen aus. Verfügt ein Auftraggeber über sichere Kennt-\nnis von korrupten Praktiken, ist ihm eine Zusammenarbeit mit dem betroffenen Anbieter \nnicht mehr zuzumuten. Ein Teil der "Bestimmungen zur Bekämpfung der Korruption" fin-\ndet sich im Strafgesetzbuch (Art. 322ter ff. StGB). Buchstabe e betrifft jedoch auch Best-\nimmungen des UWG und andere Bestimmungen zivilrechtlicher Natur, welche die Be-\nkämpfung der Korruption zum Inhalt haben – beispielsweise als eigenständige Vertrags-\nklausel oder Bestandteil von Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Mit Buchstabe e wird \nferner der in den Erläuterungen zu Artikel 11 Buchstabe b erwähnten Empfehlung der \nOECD-Antikorruptionsarbeitsgruppe Rechnung getragen. \nBst. f: Kontrollen nach Massgabe von Artikel 12 können durch die Auftraggeber, durch \nspezialgesetzlich dazu berufene Behörden oder durch paritätische Organe angeordnet \nund durchgeführt werden. Die Anbieter sind verpflichtet, bei diesen Kontrollen mitzuwir-\nken. Ihre Weigerung oder die Vereitelung solcher Kontrollen kann zum Ausschluss vom \nVergabeverfahren und zur Streichung aus der Liste gemäss Artikel 28 führen. \nBst. g: Bezahlt ein Anbieter fällige Bundes-, Kantons- oder Gemeindesteuern oder fällige \nSozialabgaben (wie AHV-, IV-, EO-, ALV-, BVG- und UVG-Beiträge) nicht, kann er eben-\nfalls von einem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden (vgl. auch § 27 Bst. c VRöB) \nund aus der Liste gemäss Artikel 28 gestrichen werden. \nBst. h: Artikel VIII Absatz 4 Buchstabe c GPA 2012 erlaubt es den Vertragsparteien, \nnegative Erfahrungen mit einem Anbieter bei früheren Vergaben in den Ausschlussent-\nscheid miteinzubeziehen (vgl. auch § 27 Bst. g VRöB). Die Gründe für einen solchen \nAusschluss müssen objektiv und schwerwiegend sein. Untergeordnete Mängel oder Ver-\nsäumnisse bei der Erfüllung früherer Aufträge berechtigen nicht zu einem Ausschluss. \nErfasst werden etwa die mangelhafte Ausführung früherer Aufträge sowie Fälle, in denen \nder Anbieter in anderer Weise erkennen liess, kein verlässlicher und vertrauenswürdiger \nVertragspartner zu sein. Letzteres ist ein Auffangtatbestand; seine Anwendung bedarf \neiner sorgfältigen Interessenabwägung und wird in der Regel voraussetzen, dass der \nAnbieter erfolglos abgemahnt wurde. Sichere Kenntnis dieser Ausschlussgründe dürfte \nregelmässig nur der Auftraggeber haben, der bereits auf entsprechende Erfahrungen mit \ndem Anbieter zurückblicken kann. Den Vergabestellen wird empfohlen, die fehlende Ver-\nlässlichkeit oder Vertrauenswürdigkeit des Vertragspartners zu dokumentieren. \nBst. i: Vorbefassung (Art. 14) führt regelmässig zum Ausschluss. Eine Ausnahme kann \nsich nur dann aufdrängen, wenn der Wettbewerbsvorteil mit geeigneten Mitteln (z. B. Of-\nfenlegung von Arbeitsresultaten) ausgeglichen werden kann. \nBst. j: Nach Artikel 45 Absatz 1 kann ein Anbieter bei Erfüllung eines oder mehrerer \nTatbestände von Artikel 44 Absatz 1 Buchstaben c und e sowie Absatz 2 Buchstaben b, \nf und g für die Dauer von bis zu fünf Jahren von künftigen Vergaben ausgeschlossen \nwerden. Dieser besondere Ausschlussgrund wird hier ausdrücklich erwähnt. \n\nAbs. 2 \nDer zweite Absatz enthält eine nicht abschliessende Liste von Tatbeständen, die bereits \nbei Vorliegen hinreichender Anhaltspunkte zur Anwendung gelangen können. So kann \n\n\n\n \n\n- 86 - \n\nbeispielsweise bei einem dringenden Verdacht auf eine unzulässige Wettbewerbsabrede \nmit einem Ausschluss nicht bis zum Abschluss des WEKO-Verfahrens zugewartet wer-\nden. Gleiches gilt für den dringenden Verdacht einer Insolvenz oder einer Verletzung der \nTeilnahmebedingungen (wie Schwarzarbeit sowie Arbeitsschutz, Gesamtarbeitsvertrag \nund Lohngleichheit zwischen Frau und Mann; vergleiche hierzu auch § 27 Bst. d VRöB). \nDie Zusammenarbeit bei der Leistungserbringung setzt Vertrauen in die Anbieter voraus. \nIst dieses Vertrauen zerstört oder ernstlich gefährdet, soll der Auftraggeber nicht zur Zu-\nsammenarbeit gezwungen werden. Er soll aber auch nicht auf den blossen Verdacht hin \neinen Anbieter ausschliessen. Vielmehr ist er gehalten, sorgfältig die Verdachtsgründe \nabzuklären und allfällige Beweise sorgfältig zu würdigen. \nFür beide Absätze gilt: Mit der Kann-Formulierung ist angedeutet, dass nicht jede Ver-\nfehlung eines Anbieters zwingend solche Folgen haben muss.  \nLiegt ein rechtkräftiges Urteil wegen schwerer Delikte vor, wird ein Ausschluss regelmäs-\nsig geboten sein. \nUnterpreis-Angebote sind nicht von vornherein unzulässig. Ein Auftraggeber wird sich \naber beim Anbieter vergewissern, ob alle Leistungsanforderungen richtig verstanden \nwurden und der Anbieter "Gewähr" für eine richtige Vertragserfüllung bietet (Art. 38 Abs. \n3). Bei allen Tatbeständen sind der Grundsatz der Verhältnismässigkeit und das Verbot \ndes überspitzten Formalismus zu beachten77. Dies ist auch deshalb angezeigt, weil der \nAuftraggeber in den meisten Fällen gestützt auf Verdachtsgründe einen Anbieter aus \ndem laufenden Verfahren ausschliessen, ihn aus einem Verzeichnis streichen oder einen \nZuschlag widerrufen könnte. Hat der Auftraggeber Sachverhalte in einem Rechtsgebiet \nzu beurteilen, in welchem er keine besonderen Fachkenntnisse aufweist (z. B. Verstoss \ngegen anerkannte Berufsregeln, Verletzung der Bestimmungen über die Schwarzarbeit, \ndes Umweltrechts und der Lohngleichheit zwischen Frau und Mann oder bei unzulässi-\ngen Wettbewerbsabreden), kann er bei Bedarf die entsprechenden Fachbehörden kon-\nsultieren. \nDer Ausschluss eines Anbieters vom Vergabeverfahren kann nach Ermessen des Auf-\ntraggebers durch Verfügung unmittelbar oder mit dem Zuschlag erfolgen.  \nAls Konsequenz der in Artikel 12 neu formulierten Auflagen bezüglich Einhaltung der \nBestimmungen des Umweltrechts hat das Bundesparlament eine teilweise Ergänzung in \nAbsatz 2 Buchstabe f vorgenommen. Demnach kann auch die Missachtung der Bestim-\nmungen des schweizerischen Umweltrechts oder von internationalen Übereinkommen \nzum Schutz der Umwelt zu einem Ausschluss des Anbieters vom Verfahren, zur Strei-\nchung aus einem Verzeichnis oder zum Widerruf des Zuschlags führen. In der Debatte \ndes Bundesparlamentes wurde auch Buchstabe h ergänzt, der Massnahmen für einen \nAusschluss vorsehen kann, wenn ein Verstoss gegen das Bundesgesetz gegen den un-\nlauteren Wettbewerb vorliegt. Die Ergänzung ist eine Konsequenz aus dem Bericht des \nBundesrates zum Postulat 16.3785 (Öffentliche Beschaffungen. Massnahmen im Bereich \nder Planungsleistungen). Darin hält der Bundesrat fest, dass unlautere (Submissions-) \nAngebote im Sinne des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb verboten \nsind. \nDie Kantone unterstützen diese Überlegungen und haben die Bestimmung des Umwelt-\nrechts auch in die IVöB aufgenommen. \n\n                                            \n \n77\n\n Vgl. BGer-Urteil 2C_782/2012 vom 10. Januar 2013, E. 2.3. \n\n\n\n \n\n- 87 - \n\nArt. 45 Sanktionen \nDie Zuständigkeit zur Ergreifung von Sanktionen ergibt sich aus den Organisationsbe-\nstimmungen der einzelnen Kantone. Werden die Bestimmungen des Beschaffungsrechts \nin schwerwiegender Weise verletzt, kann dies eine Administrativuntersuchung und für die \nverantwortlichen Personen Disziplinarmassnahmen zur Folge haben. Der Auftraggeber \noder die nach gesetzlicher Anordnung zuständige Behörde hat die Möglichkeit, einen \nAnbieter oder einen Subunternehmer zu sanktionieren, wenn dieser sich rechtswidrig \nverhält. \nSanktionen müssen gemäss Legalitätsprinzip in einem Gesetz im formellen Sinn geregelt \nsein. Verwarnungen haben schriftlich zu erfolgen und stellen in der Regel eine Reaktion \nauf leichtere Widerhandlungen dar, die nach keiner weitergehenden Sanktion rufen.  \nIm Weiteren setzt die Verhängung einer Sanktion ein Verschulden der fehlbaren Person \nvoraus, wobei die fahrlässige Verletzung in den häufigsten Fällen ausreichend sein dürfte \n(z. B. bei Verletzung von Arbeitnehmerschutzbestimmungen). Bei der Verhängung einer \nMassnahme hat der Auftraggeber dem Verhältnismässigkeitsprinzip und der Schwere \nder Verfehlung Rechnung zu tragen. Dem Anbieter bleiben gegen die Sanktionierung die \nim Gesetz genannten Rechtsmittelmöglichkeiten (vgl. Art. 53 Abs. 1 Bst. h und i). \n\nAbs. 1 \nBei schwerwiegenden Widerhandlungen kann der Auftraggeber fehlbare Anbieter oder \nSubunternehmer ohne vorgehende Verwarnung von künftigen Vergaben für eine Dauer \nvon bis zu fünf Jahren ausschliessen oder ihnen eine Busse von bis zu 10 Prozent der \nbereinigten Angebotssumme auferlegen. In leichten Fällen kann eine Verwarnung erfol-\ngen. Statt einer direkten Sanktion kann auch die Anzeige an eine Spezialbehörde erfol-\ngen. Diese Sanktionen sind möglich, wenn ein Anbieter bzw. Subunternehmer oder seine \nOrgane rechtskräftig wegen eines Verbrechens im Zusammenhang mit einem öffentli-\nchen Auftrag verurteilt worden sind oder ein Verbrechen oder Vergehen zum Nachteil \ndes jeweiligen Auftraggebers begangen haben. Eine Verwarnung, eine Busse oder ein \nAusschluss von weiteren öffentlichen Aufträgen des jeweiligen Auftraggebers ist zudem \nmöglich, wenn ein Anbieter bzw. Subunternehmer Bestimmungen zur Bekämpfung der \nKorruption verletzt hat. Schliesslich können auch die Beteiligung an einer unzulässigen \nWettbewerbsabrede oder die Verletzung der Arbeitsschutzbestimmungen, der Arbeitsbe-\ndingungen, der Bestimmungen über die Gleichbehandlung von Frau und Mann in Bezug \nauf die Lohngleichheit oder der Bestimmungen zur Vertraulichkeit zu einer Verwarnung, \neiner Busse oder zu einem Ausschluss führen.  \nEs steht im Ermessen des jeweiligen Auftraggebers oder der nach gesetzlicher Anord-\nnung zuständigen Behörde, ob er bzw. sie eine Sanktion ausspricht oder nicht. Ein Aus-\nschluss von künftigen Vergaben stellt eine schwere Sanktion dar, die bei einmaligen \nleichten Verstössen in der Regel nicht gerechtfertigt ist. Bei wiederholten oder schweren \nWiderhandlungen, namentlich nach einem rechtskräftigen Strafurteil wegen Korruption, \nkann diese Sanktion angemessen sein.  \nEin Anbieter, der in schwerwiegender oder wiederholter Weise Bestimmungen über die \nSchwarzarbeit missachtet hat und deswegen rechtskräftig verurteilt wurde, wird grund-\nsätzlich gemäss Artikel 13 BGSA sanktioniert. Er wird entweder von der zuständigen kan-\ntonalen Behörde während maximal fünf Jahren von künftigen Aufträgen des öffentlichen \nBeschaffungswesens auf kommunaler, kantonaler und eidgenössischer Ebene ausge-\nschlossen, oder es können ihm während einer bestimmten Dauer Finanzhilfen gekürzt \noder gestrichen werden.  \n\n\n\n \n\n- 88 - \n\nAbs. 2 \nDie Sanktionsmöglichkeiten Verwarnung, Busse und Ausschluss bestehen unabhängig \nvon weiteren rechtlichen Schritten gegen den fehlbaren Anbieter, Subunternehmer oder \nderen Organe. In diesem Zusammenhang ist an Untersuchungen und Sanktionen der \nWettbewerbsbehörden, der Strafverfolgungsbehörden oder paritätischer Kommissionen \nzu denken, soweit diese nicht die Voraussetzung der Sanktionierung nach dieser Bestim-\nmung bilden. \nDem Vorschlag der WEKO folgend wird eine Anzeigepflicht bei hinreichenden Anhalts-\npunkten einer Kollusion zwischen den Anbietern in die Vereinbarung aufgenommen (Abs. \n2 letzter Satz). Eine Notifikation der WEKO kann auch unabhängig von der Sanktionie-\nrung des betroffenen Anbieters erfolgen, wobei diese Möglichkeit dem Auftraggeber oder \nder nach gesetzlicher Anordnung zuständigen Behörde vorbehalten bleibt. \n\nAbs. 3 \nMit dieser Bestimmung wird die gesetzliche Grundlage für eine zentrale Liste der von \nkünftigen öffentlichen Aufträgen ausgeschlossenen Anbieter und Subunternehmer ge-\nschaffen. Der Bund sieht gemäss BöB eine vergleichbare Liste vor. Bund und Kantone \nwerden die so erhobenen Daten in geeigneter Weise austauschen.  \nDa die Aufführung auf einer solchen Liste einem Anbieter oder Subunternehmer Nach-\nteile bringen könnte, ist die Liste nicht öffentlich, d. h. sie wird nicht aktiv publiziert. An-\nfragen seitens der Auftraggeber können nur mit Bezug auf einen spezifischen Anbieter \noder Subunternehmer erfolgen, der an einer konkreten Ausschreibung teilnimmt. Nach \nAblauf der Sanktion wird der Anbieter oder Subunternehmer aus der Liste gestrichen. \nÜber abgelaufene Sanktionen wird aktiv keine Auskunft erteilt. Diese nicht öffentliche \nListe der sanktionierten Anbieter ist nicht justiziabel (im Gegensatz zu den Verzeichnis-\nsen von Art. 28). Sie gründet auf einem nicht anfechtbaren, rechtskräftigen Entscheid der \nzuständigen Stelle. \nEs empfiehlt sich für die Kantone, eine zentrale Stelle mit der Sammlung und Weiterlei-\ntung an das InöB der rechtskräftigen Ausschlüsse für künftige öffentliche Aufträge zu \nbeauftragen. Daneben soll in der Selbstdeklaration eine entsprechende Ergänzung auf-\ngenommen werden, mit welcher der Anbieter Auskünfte erteilen muss, ob gegen ihn oder \neinen seiner Subunternehmer ein Ausschluss in Kraft ist. \n\nAbs. 4 \nAbsatz 4 bildet eine gesetzliche Grundlage für den Erlass und die Durchsetzung verbind-\nlicher Weisungen. Missachtet ein Auftraggeber Bestimmungen dieser Vereinbarung, ist \ndie zuständige kantonale Behörde berechtigt und verpflichtet, einzuschreiten. Neben der \nWeisung, ein gesetzeskonformes Vergabeverfahren durchzuführen, kommt auch die Auf-\nforderung in Betracht, einen unter Missachtung der Vereinbarung geschlossenen Vertrag \nunter Beachtung der massgeblichen Fristen zu kündigen. \n\nAbs. 5 \nIm Gegenzug zu den Möglichkeiten gegenüber fehlbaren Anbietern sind auch Sanktionen \nvorzusehen im Falle von Widerhandlungen durch Auftraggeber, die öffentliche Beiträge \nerhalten. Gesprochene Beiträge können ganz oder teilweise entzogen bzw. zurückgefor-\ndert werden. Zuständig zum Erlass dieser Massnahme ist der jeweilige Beitraggeber. Der \nRechtsschutz gegen die Verhängung einer solchen Sanktion ergibt sich aus dem mass-\ngebenden Subventionsrecht oder subsidiär aus den auf den Subventionsgeber anwend-\nbaren Rechtsgrundlagen. Selbstredend bleiben nicht nur in subventionierten Fällen, son-\n\n\n\n \n\n- 89 - \n\ndern auch bei eigenen Vergaben des Kantons oder der Gemeinden Disziplinarmassnah-\nmen (unter Umständen sogar strafrechtliche Verfolgungen) gegen die verantwortlichen \nPersonen vorbehalten. \n \n\n7. Kapitel:   Fristen und Veröffentlichungen, Statistik \nZur Verbesserung der Transparenz führt das GPA 2012 einen separaten Artikel VI be-\ntreffend "Information über das Beschaffungswesen" ein. Darin ist für den Staatsvertrags-\nbereich vorgesehen, dass die Vertragsstaaten im Publikationsorgan gemäss Anhang III \n(in elektronischer Form oder in Papierform) die Bekanntmachungen betreffend Beschaf-\nfungen, die Anzeigen zur Aufnahme auf die mehrfach verwendbare Anbieterliste und die \nBekanntmachungen betreffend Zuschlagserteilung und damit zusammenhängende Infor-\nmationen veröffentlichen. Artikel VII Absatz 1 GPA 2012 stipuliert zudem, dass die An-\nzeigen in einem weit verbreiteten Publikationsorgan erfolgen und zumindest für die an-\ngekündigte Dauer der Publikation leicht zugänglich sein sollen. Artikel XVI über die \n"Transparenz von Beschaffungsinformationen" enthält Bestimmungen zur Aufbewahrung \nder Unterlagen, Berichte und Daten zur Rückverfolgbarkeit der elektronischen Abwick-\nlung. \nIm geltenden Recht fehlt eine übersichtliche Darstellung, welche Entscheide und Mittei-\nlungen zu veröffentlichen sind. Die Artikel 48 und 50 sollen diesbezüglich Abhilfe schaffen \nund die Transparenzerfordernisse des GPA 2012 umsetzen. Gleichzeitig werden in Arti-\nkel 47 die Vorgaben von Artikel XI GPA 2012 zur Verkürzung der Minimalfristen umge-\nsetzt. \n\nArt. 46 Fristen \n\nAbs. 1 \nUmfang und Komplexität der unterstellten Beschaffungen unterscheiden sich erheblich. \nDie Vereinbarung sieht daher nur Mindestfristen vor. Bei umfangreichen Beschaffungen \nsollten diese Fristen wie unter geltendem Recht angemessen verlängert werden. \nVorbehältlich abweichender Instruktionen des Auftraggebers ist die Frist für eine schrift-\nliche Eingabe gewahrt, wenn diese am letzten Tag der Frist (spätestens um Mitternacht) \nder Vergabebehörde eingereicht oder zu deren Handen der Schweizerischen Post oder \neiner schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben wird. \nBeim Einreichen eines Angebots auf dem Postweg ist für die Fristwahrung der Poststem-\npel relevant. Abweichend davon ist es dem Auftraggeber im Einklang mit der bisherigen \nPraxis freigestellt, die Frist in der Ausschreibung unter Bestimmung des Tages und der \nUhrzeit so festzusetzen, dass das vollständige Angebot zur Fristwahrung zu diesem Zeit-\npunkt eingehen muss. Dann spielt das Datum der Postaufgabe keine Rolle, und es wird \neinzig darauf abgestellt, ob das Angebot zu diesem Zeitpunkt vollständig und in der ver-\nlangten Form beim Auftraggeber eingeht. \n\nAbs. 2  \nDie Minimalfristen für das offene und das selektive Verfahren richten sich im Staatsver-\ntragsbereich nach der Bestimmung in Artikel XI Absatz 3 Buchstabe a GPA 2012. Sie \nentsprechen der heutigen Regelung von § 19 VRöB. Die Frist von 40 Tagen beginnt mit \nder Publikation substanzieller Berichtigungen noch einmal von neuem. Kleinere Berichti-\ngungen der Ausschreibung oder der Ausschreibungsunterlagen, die keinen substanziel-\nlen Mehraufwand für die Anbieter und keine Änderung des Anbieterkreises zur Folge \nhaben, führen nicht zu einem Neubeginn des Fristenlaufs. Für diesen massgebend ist \n\n\n\n \n\n- 90 - \n\nneben der Wesentlichkeit der Berichtigung jedoch auch deren Zeitpunkt, d. h. ob es den \nAnbietern in der verbleibenden Zeit noch möglich ist, die Anpassung zu berücksichtigen. \n\nAbs. 3 \nIm Gegensatz zu Fristverkürzungen sind Fristverlängerungen im Ermessen des Auftrag-\ngebers ohne Einschränkungen möglich, solange sie rechtsgleich angewendet werden. \nIm offenen und selektiven Verfahren sind Fristverlängerungen zu publizieren; im Einla-\ndungsverfahren genügt eine schriftliche Anzeige, die gleichzeitig an alle Anbieter ergeht. \nEine entsprechende Vorschrift findet sich bereits in § 18 Abs. 2 VRöB. \n\nAbs. 4 \nAusserhalb des Staatsvertragsbereichs beträgt die Frist zur Einreichung von Angeboten \nin der Regel mindestens 20 Tage. Eine Unterschreitung dieser Minimalfrist ist nur aus-\nnahmsweise möglich, wobei eine Minimalfrist von fünf Tagen in jedem Fall einzuhalten \nist (bei standardisierten Waren und Dienstleistungen). \n\nArt. 47 Fristverkürzung im Staatsvertragsbereich \nFristverkürzungen im Staatsvertragsbereich sind sowohl beim offenen als auch beim se-\nlektiven Verfahren möglich. Beim letzteren kann der Antrag zur Teilnahme je nach Um-\nständen gemäss Absatz 1 verkürzt werden. \n\nAbs. 1 \nDie Möglichkeit zur Fristverkürzung auf 10 Tage im Staatsvertragsbereich wegen nach-\ngewiesener Dringlichkeit entspricht Artikel XI Absatz 4 Buchstabe c GPA 2012. \n\nAbs. 2  \nBei elektronischer Publikation einer Beschaffung (Bst. a), bei gleichzeitiger elektronischer \nPublikation der Ausschreibungsunterlagen (Bst. b) sowie bei elektronischer Entgegen-\nnahme der Angebote (Bst. c) kann die Minimalfrist von 40 Tagen im Staatsvertragsbe-\nreich für die Einreichung der Angebote um je fünf Tage, also um insgesamt 15 Tage, \nverkürzt werden (Art. XI Abs. 5 GPA 2012). \n\nAbs. 3 und 4 \nWeitere Verkürzungen auf bis zu 10 Tage für die Einreichung der Angebote sind im \nStaatsvertragsbereich möglich, wenn spätestens 40 Tage und frühestens 12 Monate vor \nder Publikation der Ausschreibung eine Vorankündigung ergangen ist bzw. bei wieder-\nkehrend benötigten Leistungen der Auftraggeber auf die Fristverkürzung hingewiesen \nhat. Diese Regelung findet sich bereits im § 19 VRöB. \n\nAbs. 5 \n"Gewerbliche Waren oder Dienstleistungen" im Sinne dieser Bestimmung sind Leistun-\ngen, die regelmässig von privaten Nachfragern für private Zwecke erworben werden (ins-\nbesondere Leistungen des täglichen Bedarfs). Die Definition entspricht jener von Artikel \nI Buchstabe a GPA 2012 und lässt Raum für eine Beurteilung im Einzelfall. Soweit diese \nLeistungen im Hinblick auf einen Verkauf oder Wiederverkauf erworben werden, ist ihre \nBeschaffung ohnehin nach Artikel 10 Absatz 1 Buchstabe a von der Geltung der Verein-\nbarung ausgenommen. Werden gewerbliche Waren und Dienstleistungen indessen vom \nAuftraggeber beansprucht ("konsumiert"), ist eine Fristverkürzung möglich. \n\n\n\n \n\n- 91 - \n\nArt. 48 Veröffentlichungen \n\nAbs. 1 \nDer Einsatz moderner Informationstechnologien verbessert die Transparenz des öffentli-\nchen Beschaffungswesens und erleichtert den Marktzutritt. Sowohl im offenen als auch \nim selektiven Verfahren werden die Ausschreibung, der Zuschlag sowie der Abbruch auf \neiner gemeinsam von Bund und Kantonen betriebenen Internetplattform für öffentliche \nBeschaffungen publiziert. Zudem besteht auch in Bezug auf freihändig erteilte Zuschläge \nim Staatsvertragsbereich eine Publikationspflicht.  \nAufgrund der raschen Entwicklung im Bereich der Domainnamen und des E-Government \nwird darauf verzichtet, die Publikationsplattform in der Vereinbarung zu benennen. Heute \nist das die Plattform "simap.ch"; sie steht in Deutsch, Französisch, Italienisch und weit-\ngehend auch in Englisch zur Verfügung. Träger und Verantwortlicher von "simap.ch" ist \nder Verein für ein Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der \nSchweiz. Der Bund sowie sämtliche Kantone sind Vereinsmitglieder und leisten dazu fi-\nnanzielle Beiträge. Ausser dem Bund und allen Kantonen verwenden auch zahlreiche \nStädte und Gemeinden diese Internetplattform als Publikationsorgan. Die Vorgaben von \nArtikel VII Absatz 1 GPA 2012 werden damit eingehalten. \n\nAbs. 2 \nDie Ausschreibungsunterlagen werden in der Regel zeitgleich mit der Ausschreibung und \nebenfalls elektronisch zur Verfügung gestellt. Werden die Ausschreibungsunterlagen bei \nder Veröffentlichung der Ausschreibung gemäss Absatz 1 nicht auf der Internetplattform \nöffentlich zugänglich gemacht, hat der Auftraggeber die Unterlagen interessierten Anbie-\ntern auf anderem Weg zur Verfügung zu stellen (z. B. als DVD, CD-ROM oder Hardcopy \nauf dem Postweg).  \nWerden die Ausschreibungsunterlagen zeitgleich mit der Ausschreibung auf der Internet-\nplattform publiziert, nehmen die darin enthaltenen Festlegungen an derselben Publizi-\ntätswirkung teil. Sie sind daher nach Massgabe von Artikel 53 Absatz 2 zusammen mit \nder Ausschreibung anzufechten.  \nDer Zugang zu den Publikationen über Ausschreibungen und Zuschläge ist unentgeltlich.  \n\nAbs. 3 \nWeitere Leistungen des Plattformbetreibers (z. B. Hinterlegung gewisser Eignungsnach-\nweise, elektronische Ablage der Angebote, Abonnementsdienste und Support- oder an-\ndere Serviceleistungen), die über den Zugang zu Ausschreibungen und Ausschreibungs-\nunterlagen hinausgehen, können kostenpflichtig sein. Zum Beispiel ist es denkbar, auto-\nmatisierte Benachrichtigungen auf Ausschreibungen zu abonnieren (Push-Service). Oder \nes wird interessierten Anbietern die Möglichkeit eröffnet, den Nachweis der Teilnahme-\nbedingungen oder standardisierter Eignungskriterien (Handelsregisterauszug, Ge-\nschäftsbericht) auf der Plattform zu hinterlegen. Für solche Dienstleistungen bzw. Nut-\nzungen können Gebühren oder Entgelte erhoben werden, wobei deren Höhe dem Äqui-\nvalenzprinzip folgt. \n\nAbs. 4 \nIn Einklang mit Artikel VII Absatz 3 GPA 2012 ist vorgesehen, dass der Auftraggeber im \nStaatsvertragsbereich eine Zusammenfassung der Ausschreibung in einer WTO-Amts-\nsprache veröffentlichen muss, sofern die Ausschreibung nicht bereits in Französisch, \nEnglisch oder Spanisch erfolgt. Die Vorgaben des GPA 2012 sehen zudem vor, dass \n\n\n\n \n\n- 92 - \n\ndiese Zusammenfassung zeitgleich mit der eigentlichen Ausschreibung zu veröffentli-\nchen ist. Dies soll die Arbeit der Anbieter vereinfachen und möglichen Sprachbarrieren \nentgegenwirken. \n\nAbs. 5 \nFür Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs entfällt die Zusammenfassung in \neiner Amtssprache der WTO. Vielmehr ist auf die sprachlichen Verhältnisse am Ort der \nAuftragsausführung Rücksicht zu nehmen. \n\nAbs. 6 \nDie Publikation des Zuschlags hat für Beschaffungen im Staatsvertragsbereich auch un-\nter der Geltung des GPA 2012 innert maximal 72 Tagen nach dem Erlass der Zuschlags-\nverfügung zu erfolgen. Artikel XVI Absatz 2 GPA 2012 will eine minimale Transparenz \nüber erfolgte Zuschläge garantieren. Demgegenüber hat sich in der Schweiz die Praxis \neingebürgert, Zuschläge zeitgleich zu publizieren und individuell zu eröffnen. Eine Frist \nvon 30 Tagen sollte im Regelfall genügen. Soweit neben den Angaben in den Buchsta-\nben a - f die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebots \npubliziert werden, wird gleichzeitig den Anforderungen an die summarische Begründung \ndes Zuschlags nach Artikel 51 Absatz 3 Genüge getan. Die Verfügung ist damit rechts-\ngenügend eröffnet (Art. 51 Abs. 1). \n\nAbs. 7 \nDie Kantone können wie bisher zusätzliche Publikationsorgane, wie kantonale Amtsblät-\nter und dergleichen, vorsehen. \n\nArt. 49 Aufbewahrung der Unterlagen \n\nAbs. 1 und 2 \nBereits in Artikel XX Absatz 4 GPA 1994 war eine Aufbewahrungsfrist von drei Jahren für \n"die Unterlagen zu sämtlichen Aspekten des Beschaffungsverfahrens" vorgesehen. Arti-\nkel XVI Absatz 3 GPA 2012 weist in die gleiche Richtung. Die Auftraggeber können über \ndiese staatsvertragliche Mindestfrist hinausgehen. Von der Aufbewahrungspflicht erfasst \nwerden alle Dokumente, welche den Ablauf des Verfahrens und die Rechtmässigkeit des \nZuschlags nachvollziehbar dokumentieren. Die dreijährige Frist beginnt ab rechtskräfti-\ngem Abschluss des Vergabeverfahrens zu laufen, d. h. ab Rechtskraft des Zuschlags-\nentscheids oder ab der das Verfahren abschliessenden Verfügung.  \nIn Bezug auf Angebote, denen der Zuschlag nicht erteilt wurde, ist der Auftraggeber nicht \nzur Aufbewahrung verpflichtet. Es steht ihr vielmehr frei, die entsprechenden Unterlagen \naufzubewahren, zurückzuschicken oder zu vernichten. Auch dies gilt nur, soweit es mit \nweitergehenden Bestimmungen betreffend die Aufbewahrungspflicht, die sich namentlich \nim Obligationenrecht bzw. im Ausführungsrecht dazu finden, vereinbar ist. \n\nAbs. 3 \nDie Vereinbarung ist von Beginn weg auf Transparenz ausgerichtet (öffentliche Aus-\nschreibung, Publikation des Zuschlags usw.). Soweit die Vereinbarung nicht bereits eine \nOffenlegung bzw. Veröffentlichung vorsieht, unterliegen die aufzubewahrenden Unterla-\ngen während ihrer Aufbewahrungsfrist jedoch der Vertraulichkeit. Ausnahmen sind aber \nmöglich, wenn der Auftraggeber aufgrund einer gesetzlichen Grundlage im kantonalen \nRecht zur Auskunft verpflichtet ist. \n\n\n\n \n\n- 93 - \n\nArt. 50 Statistik \nDie staatsvertraglichen Anforderungen an statistische Erhebungen der zentralen und \nsubzentralen Vergabestellen sind unterschiedlich. Artikel XVI Absatz 4 GPA 2012 nor-\nmiert den Mindestinhalt.  \n\nAbs. 1 \nDie Bestimmung sieht vor, dass die Kantone – auch für die Sektorenauftraggeber – in-\nnerhalb von zwölf Monaten nach Ablauf eines Kalenderjahrs zuhanden des SECO eine \nStatistik über die Beschaffungen des Vorjahrs im Staatsvertragsbereich erstellen. Statis-\ntiken der übrigen Beschaffungen wären sehr aufwendig und von geringem Zusatznutzen. \nDaher wird darauf verzichtet. Die Statistik wird elektronisch geführt und periodisch dem \nAusschuss für das öffentliche Beschaffungswesen (Art. XXI GPA 2012) übermittelt. Ab-\nsatz 1 ist so zu verstehen, dass die Kantone die entsprechenden Daten sammeln, eine \nStatistik vorbereiten und dem InöB zu Handen des SECO zukommen lassen. \n\nAbs. 2  \nArtikel XVI Absatz 4 GPA 2012 verlangt eine Gliederung der Statistik nach Massgabe der \nAuftraggeber (Anhang I Annexe 1 - 3) sowie eines international anerkannten Klassifikati-\nonssystems (namentlich der CPC- oder CPV-Klassifikation). Indem auch für subzentrale \nAuftraggeber und für Sektorenauftraggeber Angaben zur Auftragsart sowie zu den frei-\nhändigen Vergaben im Staatsvertragsbereich aufgenommen werden, geht die Schweiz \nüber die staatsvertraglichen Transparenzpflichten hinaus. \n\nAbs. 3 \nÜblicherweise wird im Beschaffungsrecht (sowohl bei der Bestimmung des Auftragswerts \nals auch bei der Bewertung der Angebotspreise) der Auftragswert exklusive der gesetz-\nlich vorgeschriebenen Mehrwertsteuer betrachtet. In Abweichung zu dieser Praxis enthält \ndie Statistik jeweils den Gesamtwert inklusive Mehrwertsteuer. Dadurch werden die Ge-\nsamtkosten von Beschaffungen ersichtlich, da den meisten Auftraggebern kein Vorsteu-\nerabzug zusteht. Hoheitliche, d. h. nicht gewerbliche Aufgaben sind nämlich nicht mehr-\nwertsteuerpflichtig. \n\nAbs. 4 \nDas SECO veröffentlicht die Gesamtstatistik unter Vorbehalt des Datenschutzes und der \nWahrung von Geschäftsgeheimnissen. Die Gesamtstatistik gibt Auskunft über die Be-\nschaffungen des Bundes, der Sektorenauftraggeber und der Kantone. Sie kann ausser \nden Mindestangaben gemäss Absatz 2 weitere Informationen enthalten, zum Beispiel die \nVerteilung der Zuschläge auf die Sprachregionen und die Zuschlagsempfänger. \n \n\n8. Kapitel:   Rechtsschutz \nWie bereits das GPA 1994 fordert auch das GPA 2012 in Artikel XVIII, dass die Vertrags-\nstaaten "zügige, wirksame, transparente und nichtdiskriminierende Überprüfungsverfah-\nren auf Verwaltungs- oder Gerichtsebene" festlegen, welche rasch greifende vorsorgliche \nMassnahmen vorsehen, damit die Anbieter Beschwerde gegen behauptete Rechtsverlet-\nzungen erheben können. Artikel XX GPA 1994 regelt das Überprüfungsverfahren nur ru-\ndimentär und überlässt das Feld weitgehend dem innerstaatlichen Recht. Das GPA 2012 \nist diesbezüglich präziser und stellt die Rechtsstellung der Anbieter in den Vordergrund. \nArtikel XVIII Absatz 7 GPA 2012 überlässt es dem Ermessen der Vertragsstaaten zu be-\nstimmen, ob einer Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid aufschiebende Wirkung \nzukommt oder nicht (ebenso Art. XX Abs. 7 GPA 1994). \n\n\n\n \n\n- 94 - \n\nArt. 51 Eröffnung von Verfügungen \n\nAbs. 1 \nDie Eröffnung der Ausschreibung, des Zuschlags sowie des Abbruchs erfolgt durch Pub-\nlikation oder durch individuelle Zustellung an die Anbieter, sofern diese Verfügungen \nnach Artikel 52 mit Beschwerde anfechtbar sind. Werden diese Verfügungen individuell \neröffnet, läuft die Frist nach Artikel 56 Absatz 1 ab der individuellen Eröffnung, sonst ab \nder Publikation. Alle anderen Verfügungen werden nach Wahl des Auftraggebers entwe-\nder individuell oder durch Publikation auf der Internetplattform eröffnet. Infolge des spe-\nziellen Charakters des Verfahrens und des Schutzes der Geschäftsgeheimnisse der An-\nbieter besteht im Verfügungsverfahren kein Anspruch auf rechtliches Gehör.  \n\nAbs. 2 \nDas Staatsvertragsrecht schreibt die summarische Begründung des Zuschlags lediglich \nauf Ersuchen eines Anbieters vor (Art. XVI Abs. 1 GPA 2012). Zudem ist in der Publika-\ntion des Zuschlags im freihändigen Verfahren immer auch eine kurze Begründung beizu-\nfügen (Art. 16 Abs. 2 Bst. f GPA 2012). Die mindestens zehntägige Beschwerdefrist nach \nArtikel XVIII Absatz 3 GPA 2012 beginnt erst mit der summarischen Begründung zu lau-\nfen. Der blosse Hinweis, wonach der Zuschlag dem wirtschaftlich günstigsten Angebot \nerteilt wurde, genügt nicht.  \nAls Teil der Begründung des Zuschlags ist z. B. darzulegen, weshalb das Angebot des \nZuschlagsempfängers mit Rücksicht auf die Zuschlagskriterien den anderen Angeboten \nüberlegen ist. Diese Begründung soll die unterlegenen Anbieter in die Lage versetzen, \nden Zuschlagsentscheid in den Grundzügen nachvollziehen zu können.  \nFalls die Publikation einer Verfügung auf der Internetplattform gemäss Artikel 48 keine \nsummarische Begründung enthält, wird die Beschwerdefrist nach Artikel 56 nicht ausge-\nlöst. Die Frist beginnt dann ab der individuellen Eröffnung des summarisch begründeten \nEntscheids zu laufen. \n\nAbs. 3 \nDer Mindestinhalt der Zuschlagsbegründung wird von Artikel XVI Absatz 1 GPA 2012 \nvorgegeben. Jeder Anbieter hat Anspruch auf Kenntnis der Gründe, aus denen sein An-\ngebot nicht berücksichtigt wurde, sowie der relativen Vorteile des Angebots des erfolg-\nreichen Anbieters. Im Rahmen der Zuschlagsverfügung wird man sich auf die ausschlag-\ngebenden Merkmale und die Vorteile des berücksichtigten Angebots (Bst. c) beschrän-\nken, wobei dessen Gesamtpreis (Bst. b) wenn möglich inklusive all seiner Optionen an-\nzugeben ist.  \n\nAbs. 4 \nAngebote auf öffentliche Ausschreibungen enthalten oft Geschäftsgeheimnisse der An-\nbieter. Daher ist die Einsicht in die Konkurrenzofferten nur sehr eingeschränkt möglich. \nIn gleicher Weise sind Geschäftsgeheimnisse im Rahmen der summarischen Begrün-\ndung zu schützen. Diese und weitere Verweigerungsgründe sind auch in Artikel XVII Ab-\nsatz 3 GPA 2012 enthalten. \n\nArt. 52 Beschwerde \n\nAbs. 1 \nIn den Kantonen soll künftig in Lichte der Harmonisierungsbestrebungen das kantonale \nVerwaltungsgericht als einzige Instanz zuständig sein. Aufgrund der Verrechtlichung der \nBeschaffungsverfahren und der zeitlichen Dimension von Beschwerdeverfahren soll auf \n\n\n\n \n\n- 95 - \n\neinen zweistufigen kantonalen Instanzenzug verzichtet werden. Eine Beschwerde ist ab \nmindestens dem für das Einladungsverfahren massgebenden Auftragswert zulässig, wo-\nbei es den Kantonen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs freisteht, den Rechtsmittel-\nweg auch bereits ab einem Franken oder aufgrund der Verfahrensart zu eröffnen. \n\nAbs. 2 \nWerden Beschwerden gegen Beschaffungen der oberen kantonalen Gerichtsbehörden \neingereicht, ist das Bundesgericht direkt zuständig. \n\nAbs. 3 \nZur Beschwerde ausserhalb des Staatsvertragsbereichs sind ausländische Anbieter \nnach Artikel 6 Absatz 2 nur aus Staaten zugelassen, welche der Schweiz Gegenrecht \ngewähren. Damit soll klargestellt werden, dass ausländische Anbieter, die ausserhalb \ndes Staatsvertragsbereichs nach Ermessen des Auftraggebers zum Angebot zugelassen \nwerden, keinen Rechtsschutz geniessen. Bestehen Zweifel bezüglich des Gegenrechts, \nsoll mit dem SECO Rücksprache genommen werden (vgl. Erläuterungen Art. 6 Abs. 3). \n\nArt. 53 Beschwerdeobjekt \n\nAbs. 1 \nDie Beschwerdeobjekte werden in Absatz 1 abschliessend aufgezählt. Weitere Zwi-\nschenverfügungen können nicht selbstständig angefochten werden, auch wenn sie (aus \nSicht der Beschwerdeführer) einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bedeuten. Ins-\nbesondere sogenannte Parkierungsschreiben, nach denen die Offerte eines Anbieters \nbis zum Zuschlagsentscheid nicht weiter geprüft wird, sind nicht bzw. erst mit dem En-\ndentscheid, d. h. dem Zuschlag anfechtbar.  \nDie Ausschreibung (Bst. a) umfasst auch deren Berichtigung. Während der Entscheid \nüber die Auswahl der Anbieter im selektiven Verfahren angefochten werden kann (Bst. \nb), gilt dies nicht in Bezug auf die im Rahmen eines Einladungsverfahrens (Art. 20) ein-\ngeladenen Anbieter. Bei dieser Auswahl ist der Auftraggeber frei. Es besteht kein Rechts-\nanspruch auf Einbezug in das Einladungsverfahren. Nicht zum Angebot eingeladene An-\nbieter sind daher nicht legitimiert, die Ausschreibungsunterlagen oder den im Einladungs-\nverfahren erteilten Zuschlag anzufechten.  \nAnfechtbar sind jedoch Entscheide, ob ein Anbieter in ein Verzeichnis (Art. 28) aufge-\nnommen oder aus einem solchen wieder entfernt wird (Bst. c). Auch Entscheide über \nAusstandsbegehren unterliegen der Anfechtung (Bst. d). Diese Anfechtungsmöglichkeit \nkann zum Beispiel relevant sein, wenn der Veranstalter eines Planungs- oder Gesamt-\nleistungswettbewerbs das Preisgericht jeweils mit denselben Personen besetzt. Dies gilt \nsinngemäss im Bereich des Studienauftrags. Ein Zuschlag (Bst. e) kann unabhängig da-\nvon angefochten werden, ob er im offenen, selektiven oder freihändigen Verfahren78 oder \nim Einladungsverfahren ergeht. Der Ausschluss aus dem Verfahren (Bst. h) umfasst auch \ndie Reduktion der Anbieter im Rahmen eines Dialogs oder einer elektronischen Auktion.  \n\nAbs. 2 \nEs entspricht dem Gebot der Fairness und der Verfahrenseffizienz, dass Einwendungen \ngegen Anordnungen in der Ausschreibung sofort gerügt werden müssen. Mit anderen \nWorten darf ein Anbieter mit der Beschwerde gegen den Zuschlag keine Rügen mehr \n\n                                            \n \n78\n\n Vgl. BGE 137 II 313, E. 2.3. \n\n\n\n \n\n- 96 - \n\nvorbringen, die er bereits mit einer Beschwerde gegen die Ausschreibung hätte vorbrin-\ngen können. Diesbezüglich hat er bei Verzicht auf eine Anfechtung sein Beschwerderecht \nverwirkt. \nEtwas schwieriger gestaltet sich die Rechtslage bei Anordnungen, die nicht in der Aus-\nschreibung selbst, sondern in den Ausschreibungsunterlagen enthalten sind. Diese kön-\nnen unter Umständen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als "integrierender Be-\nstandteil der Ausschreibung" betrachtet werden79. \nZum einen entspricht es einem Bedürfnis der öffentlichen Auftraggeber, die Anbieter auf \nAnordnungen zu behaften, wenn sie diese nicht sofort in Frage stellen. Dazu dient u. a. \ndie Rügeobliegenheit der am Verfahren teilnehmenden Anbieter (als Ausfluss des Ver-\nhaltens nach Treu und Glauben). Zum andern sollen die Anbieter aus der öffentlichen \nAusschreibung erkennen können, ob ein publizierter Auftrag für sie interessant ist. \n\nAbs. 3 \nVergaberechtliche Sanktionen wie der Ausschluss haben strafähnlichen Charakter. Da-\nher können die an Beschleunigung und Rechtssicherheit orientierten Spezialvorschriften \ndes Beschaffungsrechts nicht unbesehen übertragen werden. Der Rechtsschutz der \nSanktionierten ist höher zu gewichten. \nFolglich finden bei Beschwerden gegen die Verhängung einer Sanktion nach Artikel 45 \ndie Bestimmungen dieser Vereinbarung zum rechtlichen Gehör im Verfügungsverfahren \n(Art. 51 Abs. 1), zur aufschiebenden Wirkung (Art. 54) und zur Beschränkung der Be-\nschwerdegründe (Art. 56 Abs. 4) keine Anwendung. Stattdessen gilt das Verwaltungsver-\nfahrensrecht. \n\nAbs. 4 \nUnabhängig vom Auftragswert steht der Rechtsweg immer dann offen, wenn ein Anbieter \naus einem Verzeichnis (Art. 28) gestrichen oder in ein solches aufgenommen wird oder \nwenn er nach Artikel 45 sanktioniert wird, z. B. durch einen Ausschluss von künftigen \nAufträgen.  \n\nAbs. 5 \nMit dieser Bestimmung wird klargestellt, dass die Liste der Beschwerdeobjekte gemäss \nAbsatz 1 abschliessend ist und es keine weiteren Anwendungsfälle gibt. \n\nAbs. 6 \nMit dem rechtskräftigen Zuschlag eines Rahmenvertrags wird das Vergabeverfahren ab-\ngeschlossen. Das Verhältnis zwischen Auftraggeber und Zuschlagsempfänger ist an-\nschliessend rein privatrechtlicher Art. Erfolgt unter mehreren Zuschlagsempfängern ein \nAbrufverfahren, steht nicht berücksichtigten Rahmenvertragspartnern der Beschwerde-\nweg nach Artikel 53 nicht offen. Sind sie mit einem Entscheid beim Abrufverfahren nicht \neinverstanden, können sie sich ans Zivilgericht wenden.  \n\nArt. 54 Aufschiebende Wirkung \n\nAbs. 1 \nArtikel XVIII Absatz 7 GPA 2012 überlässt es dem Ermessen der Vertragsstaaten zu \nbestimmen, ob dem Überprüfungsverfahren ein automatischer Suspensiveffekt zukommt \n\n                                            \n \n79\n\n Vgl. BGE 129 I 313, E. 6.2; BGer-Urteil 2C_225/2009 vom 16. Oktober 2009, E. 4.2.  \n\n\n\n \n\n- 97 - \n\noder nicht. Dagegen sprechen primär Praktikabilitätsüberlegungen. Würde eine Be-\nschwerde automatisch die Vollstreckbarkeit des Zuschlagsentscheids aufschieben und \nden Vertragsschluss bis zum Entscheid der Beschwerdeinstanz verhindern, so bestünde \ndie Gefahr von Verzögerungen und erheblicher Mehrkosten bei der Beschaffung. Ebenso \nunvorteilhaft würde sich die Situation für den berücksichtigten Anbieter auswirken. Bereits \ndas geltende Recht sieht daher von diesem Automatismus ab (Art. 17 IVöB). \nGemäss geltender IVöB ist während der Dauer der Beschwerdefrist auf den Abschluss \ndes Beschaffungsvertrags zu verzichten. Diese Sperrperiode dauert bis zu dem Zeit-\npunkt, an dem ein Auftraggeber vernünftigerweise davon ausgehen darf, dass keine Be-\nschwerde erhoben und kein Gesuch um aufschiebende Wirkung gestellt wurde. Dies be-\ndeutet, dass über die zwanzigtätige Beschwerdefrist von Artikel 56 Absatz 1 hinausge-\nhend Übermittlungsfristen abzuwarten sind. Im Zweifelsfall empfiehlt sich eine Rückfrage \nbeim zuständigen Gericht. \n\nAbs. 2 \nEinem Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung wird von den Gerichten re-\ngelmässig superprovisorisch bis zur Stellungnahme des Auftraggebers stattgegeben. \nWährend des Superprovisoriums darf kein Vertrag geschlossen und keine den Zu-\nschlagsentscheid präjudizierende Handlung vorgenommen werden. Nach Eingang der \nStellungnahme wird über die Aufrechterhaltung des Massnahmenentscheids verfügt. \nWird die aufschiebende Wirkung beantragt, werden in der Praxis im Sinne einer prima-\nfacie-Würdigung anhand der Akten als Erstes die Erfolgschancen der Beschwerde ge-\nprüft. Bei offensichtlich unbegründeten Beschwerden wird die aufschiebende Wirkung \nverweigert. In allen anderen Fällen, d. h. wenn die Beschwerde nicht aussichtslos ist oder \nZweifel darüber bestehen, ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. Kriterien für den \nEntscheid, ob die aufschiebende Wirkung gewährt wird, sind einerseits die Interessen \nder beschwerdeführenden Partei an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag \nzu erhalten. Anderseits sind die öffentlichen Interessen, welche der Auftraggeber wahr-\nnimmt, zu berücksichtigen, wobei dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen \nUmsetzung des Vergabeentscheids ein erhebliches Gewicht zukommt. In die Abwägung \nmiteinzubeziehen sind auch allfällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem \nBeschaffungsgeschäft Beteiligten. Zugleich besteht ein gewichtiges öffentliches Inte-\nresse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes sowie an der Verhinderung von Vor-\nkehren, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen. In der Regel findet zur Frage \nder aufschiebenden Wirkung nur ein Schriftenwechsel statt. \n\nAbs. 3  \nWird einer Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt, kann sich das Beschaffungsvor-\nhaben um Monate oder Jahre verzögern. Eine Verzögerung ist auch dann zu gewärtigen, \nwenn ein Gericht den Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung letztlich ab-\nweist.  \nEin Antrag um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist dann rechtsmissbräuchlich \noder treuwidrig, wenn er einzig in der Absicht gestellt wird, die Vollstreckbarkeit des Zu-\nschlagsentscheids hinauszuzögern. Eine solche Absicht lässt sich etwa dann nachwei-\nsen, wenn ein Beschwerdeführer bereits Leistungen für den Auftraggeber erbringt und \nmit seiner Beschwerde einzig verhindern will, dass ein Mitbewerber, der berechtigter-\nweise den Zuschlag erhalten hat, neu an seine Stelle tritt. \nDurch dilatorische Gesuche können sowohl dem Auftraggeber als auch dem Zuschlags-\nempfänger, der gewisse Ressourcen vorhalten muss, Schaden erwachsen. Es rechtfer-\ntigt sich daher, rechtswidriges prozessuales Verhalten zu sanktionieren. Zu diesem \n\n\n\n \n\n- 98 - \n\nZweck sieht Absatz 5 einen Ersatzanspruch vor, der von den Zivilgerichten nach Mass-\ngabe von Artikel 41 OR zu beurteilen ist. \n\nArt. 55 Anwendbares Recht \nDas Verfügungs- und das Beschwerdeverfahren richten sich nach den allgemeinen Best-\nimmungen des jeweiligen kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, soweit \ndie Bestimmungen in der vorliegenden Vereinbarung nichts Abweichendes anordnen. Mit \nRücksicht auf die Einheit des Verwaltungsverfahrens werden Abweichungen von den all-\ngemeinen Regeln nur dort vorgesehen, wo sie im Hinblick auf das Vergabeverfahren un-\nbedingt erforderlich sind. Auf Beschwerden gegen die Verhängung einer Sanktion (Art. \n53 Abs. 1 Bst. i) finden die einschränkenden Bestimmungen der Vereinbarung zum recht-\nlichen Gehör, zur aufschiebenden Wirkung und zu den Beschwerdegründen keine An-\nwendung (Art. 53 Abs. 3). \n\nArt. 56 Beschwerdefrist, Beschwerdegründe und Legitimation \n\nAbs. 1 \nArtikel XVIII Absatz 3 GPA 2012 verlangt eine ausreichende Frist für die Vorbereitung \nund Einreichung einer Beschwerde. Die Frist muss mindestens zehn Tage ab dem Zeit-\npunkt betragen, zu dem der Anlass der Beschwerde bekannt ist oder vernünftigerweise \nbekannt sein sollte. Der Anlass für die Beschwerde erschöpft sich nicht in der Tatsache, \ndass ein Anbieter nicht für den Zuschlag berücksichtigt wurde. Vielmehr wird Kenntnis \nder wesentlichen Entscheidgründe vorausgesetzt. \nDie Länge der Frist wird einerseits begrenzt durch das Beschleunigungsgebot und das \nBestreben, den Beschaffungsvorgang zeitnah abzuschliessen. Anderseits besteht bei zu \nkurzer Frist das Risiko unbegründeter "Spontanbeschwerden". Heute gilt für die Kantone \neine Beschwerdefrist von zehn Tagen. Diese erweist sich im Vergleich zu den übrigen \nBeschwerdefristen als äusserst knapp. In Abwägung aller Umstände scheint deshalb eine \nFrist von 20 Tagen als angemessen, womit eine Harmonisierung mit der geltenden Bun-\ndesregelung erfolgt. \n\nAbs. 2 \nFür das Beschwerdeverfahren gelten in Vergabesachen keine Gerichtsferien. Damit lau-\nfen die Fristen unbesehen allfälliger Sperrzeiten. Diese Bestimmung entspricht der gel-\ntenden Regelung (vgl. Art. 15 Abs. 2bis IVöB). \n\nAbs. 3 \nIm Beschwerdeverfahren sind die Rügen auf Rechtsverletzungen und Ermessensfehler \n(Über- und Unterschreitung sowie Missbrauch des Ermessens des Auftraggebers) bzw. \nauf unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts be-\nschränkt. Ein Zuschlag ist z.B. dann rechtswidrig, wenn ein Anbieter aus Gründen seiner \nHerkunft nicht berücksichtigt wird. Weiter kann eine der Vereinbarung widersprechende \nAusschreibung gerügt werden, sei es, dass formale Voraussetzungen nicht erfüllt sind, \nsei es, dass eine falsche Gewichtung der Kriterien erfolgt.  \n\nAbs. 4 \nDie Überprüfung der Angemessenheit einer Verfügung, insbesondere des Bewertungs-\nvorgangs, ist mangels Justiziabilität nicht möglich. Diese Regelung entspricht geltendem \nRecht (Art. 16 IVöB).  \n\n\n\n \n\n- 99 - \n\nAbs. 5 \nDie einzigen Rügen, die im freihändigen Verfahren nach Artikel 21 vorgebracht werden \nkönnen, betreffen die unrichtige Anwendung des freihändigen Verfahrens sowie einen \nunter Korruption erfolgten Zuschlag. Auch diese Rügen setzen indessen voraus, dass \nder Beschwerdeführer glaubhaft macht, die streitgegenständlichen Leistungen erbringen \nzu können. \n\nArt. 57 Akteneinsicht \nBei der Frage nach dem Einsichtsrecht in Unterlagen geraten zwei Grundsätze des Be-\nschaffungsrechts in Konflikt. Einerseits gefährdet eine zu weit gehende Akteneinsicht den \nlauteren Wettbewerb und damit die Gleichbehandlung der Anbieter, anderseits ist eine \ngewisse Transparenz für einen effektiven Rechtsschutz unabdingbar.  \nDieser Konflikt wird teilweise gelöst, indem gemäss Praxis der Kantone spätestens nach \ndem Zuschlag auf Verlangen Einsicht in das Protokoll gewährt wird (Art. 37 Abs. 3). Im \nBeschwerdeverfahren wird das Akteneinsichtsrecht auf Gesuch hin gewährt, soweit nicht \nüberwiegende öffentliche oder private Interessen dagegen sprechen. \n\nAbs. 1 \nFür das Vergabeverfahren besteht kein Anspruch auf Akteneinsicht. Dies rechtfertigt sich \nim Hinblick auf die Geschäftsgeheimnisse und den Schutz des wirksamen Anbieterwett-\nbewerbs. Der Auftraggeber kann jedoch auf Ersuchen diese Möglichkeit gewähren, so-\nweit nicht überwiegende öffentliche und private Interessen entgegenstehen. \n\nAbs. 2 \nDas Akteneinsichtsrecht kommt im Beschwerdeverfahren zum Tragen. Es setzt ein Ge-\nsuch des Beschwerdeführers voraus und beschränkt sich auf die Einsichtnahme in die \nBewertung seines Angebots und in weitere entscheidrelevante Verfahrensakten. Insbe-\nsondere sind Rechte Dritter angemessen und wirksam zu schützen, etwa durch Schwär-\nzung der Passagen, die Geschäftsgeheimnisse enthalten. \n\nArt. 58 Beschwerdeentscheid \n\nAbs. 1 \nDas Gericht kann in der Sache selbst entscheiden oder den Streitgegenstand mit ver-\nbindlichen Weisungen an die Vorinstanz oder an den Auftraggeber zurückweisen. Es wird \nvon Fall zu Fall entscheiden müssen, welches Vorgehen sich im betreffenden Verfahren \nals geeignet erweist. Leidet ein Entscheid an unheilbaren formellen Mängeln, werden \neine Aufhebung der angefochtenen Verfügung durch die Beschwerdeinstanz und die An-\nordnung der Wiederholung der Ausschreibung von dem Zeitpunkt an, an dem der Fehler \nseinen Anfang nahm, kaum zu vermeiden sein. Eine Zuschlagserteilung an den Be-\nschwerdeführer wird nur in liquiden Fällen möglich sein. Bedarf es zusätzlicher Abklärun-\ngen des Sachverhalts, bleibt nur die Rückweisung. \n\nAbs. 2 \nIst der Vertrag abgeschlossen und heisst das Gericht die Beschwerde gut, kann es nur \ndie Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung feststellen (sogenannter Sekundär-\nrechtsschutz). Die Aufhebung des Zuschlags, der bereits durch einen privatrechtlichen \nVertrag vollzogen wurde, führt in diesem Fall nicht zum Ziel. Der Beschwerdeinstanz ist \nein direkter Eingriff in den privatrechtlichen Vertrag mangels Zuständigkeit verwehrt. Die \nGültigkeit oder Ungültigkeit eines privatrechtlichen Vertrages ist durch die Zivilgerichte zu \nbeurteilen. \n\n\n\n \n\n- 100 - \n\nDem Beschwerdeführer bleibt immerhin die Möglichkeit, Schadenersatz geltend zu ma-\nchen. Wurde der Vertrag verfrüht geschlossen oder ging dem Vertragsschluss zu Unrecht \nkeine Ausschreibung bzw. kein Einladungsverfahren voraus, kann das Gericht den Auf-\ntraggeber unter Umständen anweisen, den Vertrag auf den nächsten vertraglich zulässi-\ngen Zeitpunkt hin zu kündigen und den Beschaffungsgegenstand ordentlich dem Wett-\nbewerb zu unterstellen, sofern die Leistungen nicht mit internen Ressourcen des Auftrag-\ngebers erbracht werden80. \n\nAbs. 3 \nBisher waren Schadenersatzbegehren in einem separaten Verfahren nach Massgabe \ndes kantonalen Rechts zu verfolgen. Neu erlaubt Absatz 3 dem Beschwerdeführer eine \n"adhäsionsweise" Beurteilung des Ersatzbegehrens vor der gleichen Instanz. Dadurch \nwerden Doppelspurigkeiten und unnötige Transaktionskosten vermieden. Voraussetzung \ndazu bildet, dass das Schadenersatzbegehren liquid ist. \n\nAbs. 4 \nDie Beschränkung der Ersatzforderung, die bereits unter geltendem Recht bekannt ist, \nwird beibehalten. Ersetzt werden lediglich die Offertkosten, d. h. die dem Anbieter im Zu-\nsammenhang mit der Vorbereitung und Einreichung des Angebots erwachsenen Kosten. \nDies umfasst nicht das gesamte negative Interesse. Weitere Schadenspositionen können \nvon der Beschwerdeinstanz nicht zugesprochen werden. \n\nArt. 59 Revision \nKommt es zu einem Revisionsgesuch, wurde der Vertrag in der Regel bereits geschlos-\nsen. Dem Gericht verbleibt somit analog zu Artikel 58 Absatz 2 nur noch die Möglichkeit, \ndie Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen. Im Rahmen des Revisi-\nonsverfahrens kann daher nur Sekundärrechtsschutz beansprucht werden. \n \n\n9. Kapitel:  Behörden \n\nArt. 60 Kommission Beschaffungswesen Bund - Kantone \nDie Kommission Beschaffungswesen Bund - Kantone (KBBK) wurde im Zuge der Ratifi-\nkation des GPA 1994 mit Beschlüssen des Bundesrates vom 4. Dezember 1995 und \n3. April 1996 sowie mit Beschluss der Konferenz der Kantonsregierungen (KdK) vom \n21. Juni 1996 ins Leben gerufen. Sie ist eine ausserparlamentarische Kommission, wel-\nche paritätisch durch Vertreter des Bundes und der Kantone zusammengesetzt und von \neinem Mitglied der Direktion des für die aussenwirtschaftlichen Verhandlungen zuständi-\ngen SECO präsidiert wird. Die Kantone stellen das Vizepräsidium. Im Zuge der Ge-\nsamterneuerungswahlen 2016 - 2019 hat der Bundesrat am 5. Dezember 2014 eine Ein-\nsetzungsverfügung erlassen. Die KBBK leitet ihre Legitimität und ihren Tätigkeitsbereich \nvon den eigenständigen Gesetzgebungskompetenzen des Bundes und der Kantone im \nöffentlichen Beschaffungswesen ab. Ihr übergeordneter Auftrag besteht darin, die kohä-\nrente Umsetzung der internationalen Verpflichtungen der Schweiz im Bereich des öffent-\nlichen Beschaffungswesens auf allen Stufen sicherzustellen.  \n\n                                            \n \n80\n\n Verwaltungsgericht VD, Urteil GE.2007.0013 vom 6. November 2009, E. 5. Vgl. auch den Entscheid des BGer, 2C_388/2012 vom \n30. August 2012. \n\n\n\n \n\n- 101 - \n\nIhr Kompetenzbereich wurde anlässlich der Verabschiedung des Abkommens Schweiz-\nEU im Hinblick auf die Umsetzung des Artikels 8 des Abkommens Schweiz-EU ins nati-\nonale Beschaffungsrecht erweitert. Seit Inkrafttreten des Abkommens Schweiz-EU fun-\ngiert die Kommission als unabhängige Überwachungsbehörde. Auf Bundesebene er-\nfolgte die Umsetzung auf der Grundlage von Artikel 68a-68d VöB. Auf Kantonsebene \nwurde die Umsetzung auf Artikel 4 Absatz 2 Buchstabe e, g und h IVöB abgestützt. Die \nKBBK verfügt über ein vom InöB am 13. September 2001 und vom Bundesrat am 30. No-\nvember 2001 verabschiedetes Geschäftsreglement.  \nVor diesem Hintergrund ist die KBBK insbesondere mit folgenden Aufgaben betraut: \n– Ausarbeitung der Position der Schweiz in internationalen Gremien des öffentlichen Be-\n\nschaffungswesens; \n– Beratung der Schweizer Delegationen bei internationalen Verhandlungen über das öf-\n\nfentliche Beschaffungswesen und Sicherstellung der angemessenen Umsetzung der \nVerhandlungsresultate; \n\n– Förderung des Informations- und Erfahrungsaustauschs zwischen dem Bund und den \nKantonen über Fragen, die die Umsetzung der internationalen Abkommen über das \nöffentliche Beschaffungswesen sowie ihre Anwendung und Überwachung beim Bund \nund in den Kantonen betreffen, u. a. durch die Ausarbeitung von Empfehlungen bei \nvoller Wahrung der jeweiligen Zuständigkeiten (Gesetzgebung, Rechtsprechung, Ent-\nscheidungs- und Überwachungsbefugnisse); \n\n– Gewährleistung des Zugangs zu Informationen über relevante Gesetzesvorschriften \nim Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens auf Stufe Bund und Kantone für in-\nteressierte Kreise, sofern nicht andere Bundes- oder Kantonsstellen für diese Informa-\ntionen zuständig sind; \n\n– Pflege internationaler Kontakte zu Überwachungsbehörden im Rahmen der internati-\nonalen Zusammenarbeit im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens; \n\n– Beratung und Vermittlung in Einzelfällen bei Anständen im Zusammenhang mit Ge-\nschäften gemäss dem oben erwähnten Tätigkeitsbereich.  \n\nDie KBBK kann, sofern gegen die Verletzung internationaler Verpflichtungen kein Rechts-\nmittel ergriffen wurde, bei der zuständigen Behörde des Bundes oder der Kantone auf \nAnzeige eines Anbieters oder von sich aus intervenieren, sofern der zuständige Auftrag-\ngeber keine Abhilfe schafft.  \nGemäss Artikel 7 des Geschäftsreglements erstattet die KBBK dem Bundesrat und der \nBPUK zuhanden des InöB jährlich Bericht.  \nMit der Umsetzung des GPA 2012 sowie mit der Einbindung des Abkommens Schweiz-\nEU und der Freihandelsabkommen in revidierte und angeglichene Beschaffungsgesetz-\ngebungen auf den Stufen des Bundes und der Kantone bietet sich die Gelegenheit einer \nharmonisierten gesetzlichen Einbettung der KBBK. Hiermit wird ein weiterer Beitrag zur \nAngleichung und zur verbesserten Transparenz der Beschaffungsgesetzgebungen des \nBundes und der Kantone geleistet. \n \n\nArt. 61 Interkantonales Organ \n\nAbs. 1 \nDas Interkantonale Organ (InöB) ist wie bisher Leitorgan der IVöB. Demnach bilden die \nentsprechenden Mitglieder der BPUK, welche die IVöB unterzeichnet haben, das Inter-\nkantonale Organ. Sie sprechen und handeln denn auch namens der angeschlossenen \nKantone. \n\n\n\n \n\n- 102 - \n\nAbs. 2 \nDem Interkantonalen Organ obliegen verschiedene Aufgaben. Neben dem Erlass (Bst. \na) ist es auch für die Änderungen (Bst. b) der IVöB verantwortlich, unter Vorbehalt der \nZustimmung der beteiligten Kantone. Es kann die Schwellenwerte anpassen (Bst. c), \nwenn eine Änderung der internationalen Verpflichtungen dies gebietet, aber auch ent-\nsprechende Anpassungen im Binnenmarkt beschliessen. \nEbenso ist das Interkantonale Organ, zusätzlich zum eigenen Vorschlagsrecht, für die \nEntgegennahme und Erstbearbeitung der Gesuche zur Befreiung von der Unterstellung \nunter das öffentliche Beschaffungsrecht zuständig (vgl. Art. 7). Es unterbreitet dem Bun-\ndesrat einen entsprechenden Vorschlag (Bst. d). Schliesslich kann es eine Kontrollstelle \nbezeichnen (Bst. e), so wie es in Art. 8 BilatAbk vorgesehen ist. Diese Aufgabe übernimmt \ndie Geschäftsstelle des InöB. Ausserdem führt die InöB-Geschäftsstelle im Auftrag des \nInöB die Liste über sanktionierte Anbieter und Subunternehmer (Bst. f). Das Interkanto-\nnale Organ regelt ausserdem die Organisation und das Verfahren für die Anwendung \ndieser Vereinbarung (Bst. g), fungiert als Kontaktstelle (Bst. h) und bezeichnet schliess-\nlich die Delegierten für nationale und internationale Gremien bzw. Konferenzen (Bst. i). \nIn der Umfrage vom Sommer 2019 haben sich die Kantone einstimmig dazu geäussert, \ndass aufgrund des geänderten Artikels 7 auch eine Anpassung von Buchstabe d erfolgt. \nDas InöB ist dieser Haltung gefolgt und hat die Anpassung verabschiedet. \n\nAbs. 3 \nWie bisher erfordern Beschlüsse des Interkantonalen Organs eine Dreiviertelmehrheit \nder Stimmen. Dabei muss mindestens die Hälfte der angeschlossenen Kantone vertreten \nsein. Jeder beteiligte Kanton verfügt über eine Stimme. Die Ausübung des Stimmrechts \nwird durch ein Mitglied der Kantonsregierung wahrgenommen. \n\nAbs. 4 \nDas öffentliche Beschaffungswesen berührt die meisten Tätigkeitsbereiche in den Kan-\ntonen und Gemeinden. Deshalb wird dem Interkantonalen Organ die Verpflichtung auf-\nerlegt, die Interessen aller Direktoren- und Fachkonferenzen zu berücksichtigen bzw. \ndiese einzubeziehen. Auch der Koordinationsauftrag mit dem Bund wird weitergeführt. \n\nArt. 62  Kontrollen \nIn der Umfrage vom Sommer 2019 haben sich die Kantone mit den Anpassungen zu \nArtikel 62 einverstanden erklärt. Entsprechend wurden diese vom InöB angenommen. \n\nAbs. 1 \nNeben der gerichtlichen Überprüfung bei Beschwerdeverfahren sind die Kantone ebenso \ngehalten, die Umsetzung dieser Vereinbarung durch die Auftraggeber und Anbieter si-\ncherzustellen. Hierzu steht es ihnen frei, eine kantonale Kontrollstelle bzw. Aufsichtsin-\nstanz zu bezeichnen. \n\nAbs. 2 \nAnzeigen von Kantonen an das InöB bezüglich der Einhaltung der IVöB durch andere \nKantone werden durch das InöB behandelt. Nicht geprüft werden einzelne Beschaffun-\ngen. Die Zuständigkeit des InöB ist subsidiär: Handelt es sich um eine Fragestellung, für \nwelche der Rechtsweg offensteht (wie namentlich einzelne Vergaben), ist nicht das InöB, \nsondern das zuständige Gericht anzurufen. \n\n\n\n \n\n- 103 - \n\nAbs. 3 \nWird eine Anzeige durch eine Privatperson eingereicht, so ist diese wie eine Aufsichts-\nbeschwerde zu behandeln. Der Umfang der Kontrolle, der Grundsatz der Subsidiarität \nund die Fristen für die Meldungen gelten analog. Die Privatperson erhält durch ihre An-\nzeige weder Parteirechte noch einen Anspruch auf Einsicht in eine allfällige Empfehlung. \n\nAbs. 4 \nDas InöB erarbeitet nach Verabschiedung der IVöB 2019 ein Reglement über die Kon-\ntrollaufgaben. Darin wird aufgezeigt wie Anzeigen durch Kantone und durch Privatper-\nsonen behandelt werden. Es werden demzufolge zwei unterschiedliche Prozesse konzi-\npiert. \n \n\n10. Kapitel:  Schlussbestimmungen \n\nArt. 63  Beitritt, Austritt, Änderung und Aufhebung \n\nAbs. 1 \nJeder Kanton kann der Vereinbarung durch Erklärung gegenüber dem Interkantonalen \nOrgan beitreten. Zu diesem Zweck initialisieren die einzelnen Kantone das Beitrittsver-\nfahren gemäss dem jeweiligen kantonalen Recht. Dieses bestimmt die für den Abschluss \nund den Vollzug zuständigen Behörden und legt die Regeln für das Ratifikationsverfahren \nfest. \n\nAbs. 2 \nEin Kanton kann aus der Vereinbarung jeweils auf Ende eines Kalenderjahres austreten. \nEr hat dies dem InöB sechs Monate im Voraus schriftlich anzuzeigen. \n\nAbs. 3 \nSowohl der Beitritt wie auch der Austritt eines Kantons sowie die Änderung oder die Auf-\nhebung dieser Vereinbarung werden der Bundeskanzlei durch das Interkantonale Organ \nzur Kenntnis gebracht. \n\nAbs. 4 \nIn der Umfrage vom Sommer 2019 haben einzelne Kantone die Einführung einer Bestim-\nmung gefordert, die den Kantonen ausdrücklich eine Restzuständigkeit gewährt, um Aus-\nführungsbestimmungen zur IVöB erlassen zu können. \nEinerseits wurde mit der Revision der IVöB auch die Harmonisierung der Kantone ange-\nstrebt, um damit auf die Formulierung von Ausführungsbestimmungen möglichst verzich-\nten zu können. Andererseits sieht die Bundesverfassung in Art. 46 vor, dass der Bund \nden Kantonen möglichst grosse Gestaltungsfreiheit belässt und kantonalen Besonder-\nheiten Rechnung trägt. Ebenso sieht das BöB in Artikel 60 vor, dass der Bundesrat Aus-\nführungsbestimmungen erlassen darf. Diese beiden Argumente sollten auch auf der in-\nterkantonalen Ebene berücksichtigt werden. \nÜberdies kann dadurch der Gesetzgebungsprozess in den Kantonen erleichtert werden, \nda einzelne Begehren, welche auch im Bundesparlament vertreten wurden und in der \nIVöB nicht abgebildet werden, aufgefangen werden können.  \nAufgrund der Rückmeldungen der Kantone in der Umfrage vom Sommer 2019 wurde \ndeutlich, dass sich dieses Bedürfnis insbesondere auf die Art. 10, 12 und 26 bezieht. Das \npolitische Steuerungsgremium hat deshalb vorgeschlagen, den Antrag aufzunehmen und \nin der IVöB einen Art. 63 Abs. 4 in diesem Sinne zu integrieren. \n\n\n\n \n\n- 104 - \n\nDamit besteht für die Kantone neben den Regelungen, welche im Musterbeitrittsgesetz \naufgeführt sind, die Möglichkeit zusätzlich ergänzende Ausführungsbestimmungen zu er-\nlassen. \nWie schon bei den Erläuterungen zu Artikel 12 Absatz 1 (vgl. S. 44) erwähnt, geht das \nBGBM grundsätzlich vom sogenannten Herkunftsortsprinzip aus, indem es auf der Ver-\nmutung der Gleichwertigkeit unterschiedlicher Arbeitsbedingungen basiert. Dieses Her-\nkunftsortsprinzip gilt allerdings nicht absolut. Das Prinzip kann im Einzelfall zugunsten \ndes Leistungsortsprinzips eingeschränkt werden. Dies aber nur, wenn überwiegende öf-\nfentliche Interessen dies zwingend erfordern und der Schutz dieser Interessen nicht be-\nreits durch die Vorschriften des Herkunftsorts gewährleistet ist (Art. 3 Abs. 1 und 2 \nBGBM).  \n\nArt. 64  Übergangsrecht \n\nAbs. 1 \nVergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung eingeleitet wurden, werden \nnach bisherigem Recht zu Ende geführt. Diese Bestimmung entspricht dem geltenden \nRecht (Art. 22 Abs. 1 IVöB). \n\nAbs. 2 \nEin Kanton kann auf Ende eines Kalenderjahres aus der Vereinbarung austreten. Daher \ngilt diese Vereinbarung für alle Vergaben von Aufträgen, die im Kalenderjahr ausge-\nschrieben werden, auf das der Austritt wirksam wird. \n\nArt. 65  Inkrafttreten \nGemäss Art. 48 Abs. 3 BV dürfen Verträge zwischen Kantonen dem Recht und den Inte-\nressen des Bundes sowie den Rechten anderer Kantone nicht zuwiderlaufen. Sie sind \ndem Bund zur Kenntnis zu bringen. \nDie Vertragskantone sind gemäss Art. 61c des Regierungs- und Verwaltungsorganisati-\nonsgesetzes (RVOG) vom 21. März 199781 nur noch zur Kenntnisgabe an den Bund ver-\npflichtet. Der Bund orientiert gemäss Art. 62 Abs. 1 RVOG über die Verträge, die ihm zur \nKenntnis gebracht wurden, anschliessend im Bundesblatt. \n\nAbs. 1 \nDas Inkrafttreten der Vereinbarung erfolgt gemäss geltender Regelung, sobald ihr zwei \nKantone beigetreten sind. Alle weiteren Kantone können jederzeit beitreten. \n\nAbs. 2 \nTritt ein Kanton der revidierten Vereinbarung bei, ist er sowohl Vertragspartei der alten \nals auch der revidierten Vereinbarung. Im Verhältnis zu den Kantonen, die dem revidier-\nten Konkordat beigetreten sind, gilt der Text der neuen Vereinbarung, im Verhältnis zu \nden übrigen Kantonen der Text der alten IVöB. Ziel soll sein, den neuen Geltungsbereich \nso bald als möglich auf alle 26 Kantone auszuweiten. \n \n\n                                            \n \n81\n\n SR 172.010 \n\n\n\n \n\n- 105 - \n\n4 Auswirkungen auf die Kantone \nDie Harmonisierung der nationalen Beschaffungsrechtsordnungen bringt auch auf kan-\ntonaler und kommunaler Ebene Vorteile mit sich. Es wird erwartet, dass sich die ange-\nstrebte Rechtsangleichung einerseits im Verhältnis zwischen Bund und Kantonen sowie \nanderseits auch im Verhältnis der Kantone und Gemeinden unter sich positiv auswirkt, \nsobald die revidierte IVöB für sie in Kraft getreten ist. Gründe dafür sind z. B. eine ein-\nheitlichere Rechtsprechung, Erfahrungsaustausch, gemeinsame Vorlagen, ähnliche \nHilfs- und Lehrmittel sowie abgestimmte Aus- und Weiterbildungen. \n\n Finanzielle Auswirkungen \nDie Revision dürfte für die Schulung von kantonalen und kommunalen Stellen sowie für \ndie Bereitstellung der Hilfsmittel geringfügige finanzielle Auswirkungen haben, die mit den \nvorhandenen Mitteln zu bewältigen sein sollten. Mittel- und langfristig dürften aber die \nÄnderungen der Vereinbarung zu überschaubaren monetären Auswirkungen führen. Die \nFlexibilisierung des Vergabeprozesses, wie etwa die Einführung neuer Beschaffungsin-\nstrumente, kann anderseits Kosten mit sich bringen. Da es sich meist um Kann-Bestim-\nmungen handelt, entscheidet jeder Kanton eigenständig, ob und wie er diese Bestimmun-\ngen umsetzen will. Die aus der Revision resultierenden Kosten hängen damit stark vom \nkonkreten Vollzug ab und sind demnach nicht genau quantifizierbar. \n\n Personelle Auswirkungen \nDurch einzelne neue Aufgaben oder zusätzlichen Aufwand bei bestehenden Aufgaben \nnach Inkrafttreten der revidierten Vereinbarung dürfte bei den Kantonen ein leichter Mehr-\naufwand zu erwarten sein, der jedoch mit den vorhandenen Ressourcen sollte bewältigt \nwerden können. Dabei sind verschiedene organisationsbedingte Anpassungen vorgese-\nhen, wie beispielsweise die Zuständigkeit des kantonalen Verwaltungsgerichts als erste \nund einzige Instanz (Art. 52 IVöB). Diese Änderung sollte in den betroffenen Kantonen \nsogar zu personellen Einsparungen führen. \nDie revidierte Vereinbarung wird anderseits einen Einführungsaufwand in Form von \nSchulungen und Beratungen zur Folge haben. Zu einer Erhöhung des personellen Auf-\nwands dürfte es dabei aber nicht kommen. Kantone, die sich dafür entscheiden, eine IT-\nInfrastruktur für elektronische Auktionen aufzubauen, werden hingegen die Aufstockung \nihrer Personalbestände prüfen müssen. \n \n\n5 Rechtliche Aspekte \n\n Verfassungsmässigkeit \nDie Rechtssetzungskompetenz der Kantone auf dem Gebiet des öffentlichen Beschaf-\nfungswesens leitet sich aus verschiedenen Bestimmungen der Bundesverfassung ab \n(Art. 3, 43, 47 und 48 BV). Die Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen wird \ndurch die Vorlage nicht berührt. \n\n Vereinbarkeit mit internationalen Verpflichtungen \nDie Umsetzung der staatsvertraglichen Vorgaben des GPA 2012 in nationales bzw. kan-\ntonales Recht war Anstoss für die vorliegende Revision. Gleichzeitig bestand das Ziel \ndarin, eine möglichst weitgehende parallele Harmonisierung des Beschaffungsrechts \nzwischen Bund und Kantonen zu ermöglichen. Die Revision der IVöB ist mit den völker-\nrechtlichen Verpflichtungen vereinbar. \n  \n\n\n\n \n\n- 106 - \n\n \n\n6 Anhänge \n \n\n Konkordatstext \nRevidierte IVöB vom 15. November 2019. \n\n \n\n Anhänge 1 - 4 \nDie revidierte Vereinbarung enthält insgesamt 4 Anhänge. \nIn Anhang 1 sind die Schwellenwerte des Staatsvertragsbereichs aufgelistet. In Anhang \n2 werden die Schwellenwerte ausserhalb des Staatsvertragsbereichs aufgeführt. Anhang \n3 nennt die Kernübereinkommen der ILO. Als wesentliche internationale Arbeitsstan-\ndards kann der Auftraggeber neben den Kernübereinkommen gemäss diesem Anhang \ndie Einhaltung von Prinzipien aus weiteren Übereinkommen der Internationalen Arbeits-\norganisation (ILO) verlangen, soweit die Schweiz sie selbst ratifiziert hat. In Anhang 4 \nfinden sich schliesslich die vom Bundesrat bezeichneten internationalen Übereinkommen \nzum Schutze der Umwelt und der natürlichen Ressourcen. Ihre Einhaltung ist eine Min-\ndestvoraussetzung, wenn Leistungen im Ausland erbracht werden (Art. 12 Abs. 3). \n \n\n Musterbeitrittsgesetz mit Beispielen (separate Vorlage) \nIm Rahmen des Rechtsetzungsprojekts AURORA hat das InöB beschlossen, zusätzlich \nzur Umsetzung des GPA 2012 auf Stufe Kantone die bisher als Empfehlung geltenden \nVergaberichtlinien (VRöB) soweit als möglich in die neue Vereinbarung zu integrieren. \nDadurch soll ein weiterer wichtiger Harmonisierungsschritt zwischen den Kantonen bei \nden öffentlichen Beschaffungen ermöglicht werden. Die Ausführungsbestimmungen be-\ntreffen vor allem Vollzugsregelungen, welche die Kantone unter Beachtung des Harmo-\nnisierungsziels und den damit eingegangenen Verpflichtungen mit dem Beitritt zur revi-\ndierten IVöB treffen müssen. \nDas Musterbeitrittsgesetz dient mit Beispielen als denkbare Vorlage für die durch die \nKantone noch zu tätigenden Abschlussarbeiten für den Beitritt zur revidierten IVöB. Die \nKantone sind zuständig, Ausführungsbestimmungen zu erlassen, insbesondere zu den \nArtikeln 10, 12 und 26. \n \n\n Vergleichsdokument BöB/IVöB (separate Vorlage) \n(Stand 15. November 2019; farbige Vorlage) \n \n  \n\n\n\n \n\n- 107 - \n\n7 Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungs-\nwesen (IVöB) \n\n1. Kapitel Gegenstand, Zweck und Begriffe \n\nArt. 1 Gegenstand \n\nDiese Vereinbarung findet auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftrag-\n\ngeber innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung. \n\nArt. 2 Zweck \n\nDiese Vereinbarung bezweckt: \n\na) den wirtschaftlichen und den volkswirtschaftlich, ökologisch und sozial nachhaltigen Ein-\n\nsatz der öffentlichen Mittel; \n\nb) die Transparenz des Vergabeverfahrens; \n\nc) die Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieter; \n\nd) die Förderung des wirksamen, fairen Wettbewerbs unter den Anbietern, insbesondere \n\ndurch Massnahmen gegen unzulässige Wettbewerbsabreden und Korruption. \n\nArt. 3 Begriffe \n\nIn dieser Vereinbarung bedeuten: \n\na) Anbieter82: natürliche oder juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts oder \n\nGruppe solcher Personen, die Leistungen anbieten, sich um die Teilnahme an einer öf-\n\nfentlichen Ausschreibung, die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe oder die Ertei-\n\nlung einer Konzession bewerben; \n\nb) öffentliches Unternehmen: Unternehmen, auf das staatliche Behörden aufgrund von Ei-\n\ngentum, finanzieller Beteiligung oder der für das Unternehmen einschlägigen Vorschrif-\n\nten unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben können; ein be-\n\nherrschender Einfluss wird vermutet, wenn das Unternehmen mehrheitlich durch den \n\nStaat oder durch andere öffentliche Unternehmen finanziert wird, wenn es hinsichtlich \n\nseiner Leitung der Aufsicht durch den Staat oder durch andere öffentliche Unternehmen \n\nunterliegt oder wenn dessen Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich \n\naus Mitgliedern besteht, die vom Staat oder von anderen öffentlichen Unternehmen er-\n\nnannt worden sind; \n\nc) Staatsvertragsbereich: Geltungsbereich der internationalen Verpflichtungen der \n\nSchweiz über das öffentliche Beschaffungswesen; \n\nd) Arbeitsbedingungen: zwingende Vorschriften des Obligationenrechts vom 30. März \n\n191183 über den Arbeitsvertrag, normative Bestimmungen der Gesamtarbeitsverträge \n\n                                            \n \n82  Im Interesse der besseren Lesbarkeit wird in dieser Vereinbarung nur die männliche Form verwendet. \n83  SR 220 \n\n\n\n \n\n- 108 - \n\nund der Normalarbeitsverträge oder, wo diese fehlen, die orts- und branchenüblichen \n\nArbeitsbedingungen; \n\ne) Arbeitsschutzbestimmungen: Vorschriften des öffentlichen Arbeitsrechts, einschliesslich \n\nder Bestimmungen des Arbeitsgesetzes vom 13. März 196484 und des zugehörigen Aus-\n\nführungsrechts sowie der Bestimmungen zur Unfallverhütung. \n\nf) Einrichtung des öffentlichen Rechts: jede Einrichtung, die \n\n– zum besonderen Zweck gegründet wurde, im öffentlichen Interesse liegende Auf-\n\ngaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen; \n\n– Rechtspersönlichkeit besitzt; und \n\n– überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtun-\n\ngen des öffentlichen Rechts finanziert wird, hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht \n\ndurch Letztere unterliegt oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan \n\nmehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, von den Gebietskörperschaf-\n\nten oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind; \ng) staatliche Behörden: der Staat, die Gebietskörperschaften, Einrichtungen des öffentli-\n\nchen Rechts und Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder \n\nEinrichtungen des öffentlichen Rechts bestehen. \n\n2. Kapitel Geltungsbereich \n\n1. Abschnitt: Subjektiver Geltungsbereich \n\nArt. 4 Auftraggeber \n\n1 Im Staatsvertragsbereich unterstehen dieser Vereinbarung die staatlichen Behörden sowie \n\nzentrale und dezentrale Verwaltungseinheiten, einschliesslich der Einrichtungen des öffent-\n\nlichen Rechts auf Kantons-, Bezirks- und Gemeindeebene im Sinne des kantonalen und kom-\n\nmunalen Rechts, mit Ausnahme ihrer gewerblichen Tätigkeiten. \n\n2 Im Staatsvertragsbereich unterstehen dieser Vereinbarung ebenso staatliche Behörden so-\n\nwie öffentliche und private Unternehmen, die öffentliche Dienstleistungen erbringen und \n\ndie mit ausschliesslichen oder besonderen Rechten ausgestattet sind soweit sie Tätigkeiten \n\nin einem der nachfolgenden Sektoren in der Schweiz ausüben: \n\na) Bereitstellen oder Betreiben fester Netze zur Versorgung der Öffentlichkeit im Zusam-\n\nmenhang mit der Produktion, dem Transport oder der Verteilung von Trinkwasser oder \n\ndie Versorgung dieser Netze mit Trinkwasser; \n\nb) Bereitstellen oder Betreiben fester Netze zur Versorgung der Öffentlichkeit im Zusam-\n\nmenhang mit der Produktion, der Fortleitung oder der Verteilung von elektrischer Ener-\n\ngie oder die Versorgung dieser Netze mit elektrischer Energie; \n\nc) Betreiben von Netzen zur Versorgung der Öffentlichkeit im Bereich des Verkehrs durch \n\nStadtbahn, automatische Systeme, Strassenbahn, Trolleybus, Bus oder Kabelbahn; \n\n                                            \n \n84  SR 822.11 \n\n\n\n \n\n- 109 - \n\nd)  Versorgung von Beförderungsunternehmen im Luftverkehr mit Flughäfen oder anderen \n\nVerkehrsendeinrichtungen; \n\ne)  Versorgung von Beförderungsunternehmen im Binnenschiffsverkehr mit Häfen oder an-\n\nderen Verkehrsendeinrichtungen; \n\nf) Bereitstellen oder Betreiben von Eisenbahnen einschliesslich des darauf durchgeführten \n\nVerkehrs; \n\ng) Bereitstellen oder Betreiben fester Netze zur Versorgung der Öffentlichkeit im Zusam-\n\nmenhang mit der Produktion, dem Transport oder der Verteilung von Gas oder Wärme \n\noder Versorgung dieser Netze mit Gas oder Wärme; oder \n\nh) Nutzung eines geographisch abgegrenzten Gebiets zum Zweck der Suche oder Förderung \n\nvon Erdöl, Gas, Kohle oder anderen Festbrennstoffen. \n\n3 Die Auftraggeber nach Absatz 2 unterstehen dieser Vereinbarung nur bei Beschaffungen für \n\nden beschriebenen Tätigkeitsbereich, nicht aber für ihre übrigen Tätigkeiten. \n\n4 Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs unterstehen dieser Vereinbarung überdies: \n\na) andere Träger kantonaler und kommunaler Aufgaben, mit Ausnahme ihrer gewerbli-\n\nchen Tätigkeiten; \n\nb) Objekte und Leistungen, die zu mehr als 50 Prozent der Gesamtkosten mit öffentlichen \n\nGeldern subventioniert werden. \n\n5 Führt eine Drittperson die Vergabe eines öffentlichen Auftrags für einen oder mehrere Auf-\n\ntraggeber durch, so untersteht diese Drittperson dieser Vereinbarung wie der von ihm ver-\n\ntretene Auftraggeber. \n\nArt. 5 Anwendbares Recht \n\n1 Beteiligen sich mehrere dem Bundesrecht und dieser Vereinbarung unterstellte Auftragge-\n\nber an einer Beschaffung, so ist das Recht des Gemeinwesens anwendbar, dessen Auftrag-\n\ngeber den grössten Teil an der Finanzierung trägt. Überwiegt der kantonale Anteil insge-\n\nsamt den Bundesanteil, so kommt diese Vereinbarung zur Anwendung. \n\n2 Beteiligen sich mehrere dieser Vereinbarung unterstellte Auftraggeber an einer Beschaf-\n\nfung, so ist das Recht desjenigen Kantons anwendbar, der den grössten Anteil an der Finan-\n\nzierung trägt. \n\n3 Mehrere an einer Beschaffung beteiligte Auftraggeber sind im gegenseitigen Einvernehmen \n\nbefugt, eine gemeinsame Beschaffung in Abweichung von den vorstehenden Grundsätzen \n\ndem Recht eines beteiligten Auftraggebers zu unterstellen. \n\n4 Eine Beschaffung, deren Ausführung nicht im Rechtsgebiet des Auftraggebers erfolgt, unter-\n\nsteht wahlweise dem Recht am Sitz des Auftraggebers oder am Ort, wo die Leistungen haupt-\n\nsächlich erbracht werden. \n\n5 Eine Beschaffung durch eine gemeinsame Trägerschaft untersteht dem Recht am Sitz der Trä-\n\ngerschaft. Hat diese keinen Sitz, findet das Recht am Ort Anwendung, wo die Leistungen \n\nhauptsächlich erbracht werden. \n\n\n\n \n\n- 110 - \n\n6 Öffentliche oder private Unternehmen mit ausschliesslichen oder besonderen Rechten, die \n\nihnen durch den Bund verliehen wurden, oder die Aufgaben im nationalen Interesse erbrin-\n\ngen, können wählen, ob sie ihre Beschaffungen dem Recht an ihrem Sitz oder dem Bundes-\n\nrecht unterstellen. \n\nArt. 6 Anbieter \n\n1 Nach dieser Vereinbarung sind Anbieter aus der Schweiz zum Angebot zugelassen sowie An-\n\nbieter aus Staaten, denen gegenüber die Schweiz sich vertraglich zur Gewährung des Markt-\n\nzutritts verpflichtet hat, Letzteres im Rahmen der gegenseitig eingegangenen Verpflichtun-\n\ngen. \n\n2 Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs werden ausländische Anbieter aus Staaten zum An-\n\ngebot zugelassen, soweit diese Gegenrecht gewähren oder soweit der Auftraggeber dies zu-\n\nlässt.  \n\n3 Der Bundesrat führt eine Liste der Staaten, die sich gegenüber der Schweiz zur Gewährung \n\ndes Marktzutritts verpflichtet haben. Die Liste wird periodisch nachgeführt. \n\n4 Die Kantone können Vereinbarungen mit den Grenzregionen und Nachbarstaaten abschlies-\n\nsen. \n\nArt. 7 Befreiung von der Unterstellung \n\n1 Herrscht in einem Sektorenmarkt nach Artikel 4 Absatz 2 wirksamer Wettbewerb, kann das \n\nInterkantonale Organ für das öffentliche Beschaffungswesen (InöB) dem Bundesrat vor-\n\nschlagen, die entsprechenden Beschaffungen ganz oder teilweise von der Unterstellung un-\n\nter diese Vereinbarung zu befreien. Im betroffenen Sektorenmarkt tätige Auftraggeber sind \n\nberechtigt, zu Handen des InöB ein diesbezügliches Gesuch zu stellen. \n\n2 Eine Befreiung gilt für die entsprechenden Beschaffungen aller im betroffenen Sektoren-\n\nmarkt tätigen Auftraggeber. \n\n2. Abschnitt: Objektiver Geltungsbereich \n\nArt. 8 Öffentlicher Auftrag \n\n1 Ein öffentlicher Auftrag ist ein Vertrag, der zwischen Auftraggeber und Anbieter abgeschlos-\n\nsen wird und der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient. Er ist gekennzeichnet durch \n\nseine Entgeltlichkeit sowie den Austausch von Leistung und Gegenleistung, wobei die cha-\n\nrakteristische Leistung durch den Anbieter erbracht wird. \n\n2 Es werden folgende Leistungen unterschieden: \n\na) Bauleistungen (Bauhaupt- und Baunebengewerbe); \n\nb) Lieferungen; \n\nc) Dienstleistungen. \n\n\n\n \n\n- 111 - \n\n3 Gemischte Aufträge setzen sich aus unterschiedlichen Leistungen nach Absatz 2 zusammen \n\nund bilden ein Gesamtgeschäft. Die Qualifikation des Gesamtgeschäfts folgt der finanziell \n\nüberwiegenden Leistung. Leistungen dürfen nicht mit der Absicht oder Wirkung gemischt \n\noder gebündelt werden, die Bestimmungen dieser Vereinbarung zu umgehen. \n\nArt. 9 Übertragung öffentlicher Aufgaben und Verleihung von Konzessionen \n\n Die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe oder die Verleihung einer Konzession gilt als \n\nöffentlicher Auftrag, wenn dem Anbieter dadurch ausschliessliche oder besondere Rechte \n\nzukommen, die er im öffentlichen Interesse wahrnimmt, und ihm dafür direkt oder indirekt \n\nein Entgelt oder eine Abgeltung zukommt. Spezialgesetzliche Bestimmungen des Bundes-\n\nrechts und des kantonalen Rechts gehen vor. \n\nArt. 10 Ausnahmen \n\n1 Diese Vereinbarung findet keine Anwendung auf: \n\na) die Beschaffung von Leistungen im Hinblick auf den gewerblichen Verkauf oder Wieder-\n\nverkauf oder im Hinblick auf die Verwendung in der Produktion oder im Angebot von \n\nLeistungen für einen gewerblichen Verkauf oder Wiederverkauf; \n\nb) den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, Bauten und Anlagen sowie der \n\nentsprechenden Rechte daran; \n\nc) die Ausrichtung von Finanzhilfen;  \n\nd) Verträge über Finanzdienstleistungen im Zusammenhang mit Ausgabe, Ankauf, Verkauf, \n\nÜbertragung oder Verwaltung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten so-\n\nwie Dienstleistungen der Zentralbanken; \n\ne) Aufträge an Behinderteninstitutionen, Organisationen der Arbeitsintegration, Wohltä-\n\ntigkeitseinrichtungen und Strafanstalten; \n\nf) die Verträge des Personalrechts; \n\ng) die öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen der Kantone und Gemeinden. \n\n2 Diese Vereinbarung findet zudem keine Anwendung auf die Beschaffung von Leistungen: \n\na) bei Anbietern, denen ein ausschliessliches Recht zur Erbringung solcher Leistungen zu-\n\nsteht; \n\nb) bei anderen, rechtlich selbständigen Auftraggebern, die ihrerseits dem Beschaffungs-\n\nrecht unterstellt sind, soweit diese Auftraggeber diese Leistungen nicht im Wettbewerb \n\nmit privaten Anbietern erbringen; \n\nc) bei unselbständigen Organisationseinheiten des Auftraggebers; \n\nd) bei Anbietern, über die der Auftraggeber eine Kontrolle ausübt, die der Kontrolle über \n\nseine eigenen Dienststellen entspricht, soweit diese Unternehmen ihre Leistungen im \n\nWesentlichen für den Auftraggeber erbringen. \n\n3 Diese Vereinbarung findet sodann keine Anwendung auf öffentliche Aufträge,  \n\na) wenn dies für den Schutz und die Aufrechterhaltung der äusseren oder inneren Sicher-\n\nheit oder der öffentlichen Ordnung als erforderlich erachtet wird; \n\n\n\n \n\n- 112 - \n\nb) soweit dies erforderlich ist zum Schutz der Gesundheit oder des Lebens von Menschen \n\noder zum Schutz der Tier- und Pflanzenwelt; \n\nc) soweit deren Ausschreibung Rechte des geistigen Eigentums verletzen würde. \n\n3. Kapitel Allgemeine Grundsätze \n\nArt. 11 Verfahrensgrundsätze \n\nBei der Vergabe öffentlicher Aufträge beachtet der Auftraggeber folgende Verfahrens-\n\ngrundsätze: \n\na) Er führt Vergabeverfahren transparent, objektiv und unparteiisch durch; \n\nb) er trifft Massnahmen gegen Interessenkonflikte, unzulässige Wettbewerbsabreden und \n\nKorruption; \n\nc) er achtet in allen Phasen des Verfahrens auf die Gleichbehandlung der Anbieter; \n\nd) er verzichtet auf Abgebotsrunden; \n\ne) er wahrt den vertraulichen Charakter der Angaben der Anbieter.  \n\nArt. 12 Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen, der Arbeitsbedingungen, der Lohn-\n\ngleichheit und des Umweltrechts \n\n1 Für die im Inland zu erbringenden Leistungen vergibt der Auftraggeber einen öffentlichen \n\nAuftrag nur an Anbieter, welche die im Inland massgeblichen Arbeitsschutzbestimmungen \n\nund Arbeitsbedingungen, die Melde- und Bewilligungspflichten nach dem Bundesgesetz \n\nvom 17. Juni 200585 gegen die Schwarzarbeit (BGSA), sowie die Bestimmungen über die \n\nGleichbehandlung von Frau und Mann in Bezug auf die Lohngleichheit einhalten.  \n\n2 Für die im Ausland zu erbringenden Leistungen vergibt der Auftraggeber einen öffentlichen \n\nAuftrag nur an Anbieter, welche mindestens die Kernübereinkommen der Internationalen \n\nArbeitsorganisation (ILO) nach Massgabe von Anhang 3 einhalten. Der Auftraggeber kann \n\ndarüber hinaus die Einhaltung weiterer wesentlicher internationaler Arbeitsstandards for-\n\ndern und entsprechende Nachweise verlangen sowie Kontrollen vereinbaren. \n\n3 Der Auftraggeber vergibt einen öffentlichen Auftrag nur an Anbieter, welche mindestens \n\ndie am Ort der Leistung geltenden rechtlichen Vorschriften zum Schutz der Umwelt und zur \n\nErhaltung der natürlichen Ressourcen einhalten; dazu gehören im Inland die Bestimmungen \n\ndes schweizerischen Umweltrechts und im Ausland die vom Bundesrat bezeichneten inter-\n\nnationalen Übereinkommen zum Schutz der Umwelt nach Massgabe von Anhang 4. \n\n4 Die Subunternehmer sind verpflichtet, die Anforderungen nach den Absätzen 1 bis 3 einzu-\n\nhalten. Diese Verpflichtungen sind in die Vereinbarungen zwischen den Anbietern und den \n\nSubunternehmern aufzunehmen. \n\n                                            \n \n85  SR 822.41 \n\n\n\n \n\n- 113 - \n\n5 Der Auftraggeber kann die Einhaltung der Anforderungen nach den Absätzen 1 bis 3 kon-\n\ntrollieren oder die Kontrolle Dritten übertragen, soweit diese Aufgabe nicht einer spezialge-\n\nsetzlichen Behörde oder einer anderen geeigneten Instanz, insbesondere einem paritäti-\n\nschen Kontrollorgan, übertragen wurde. Für die Durchführung dieser Kontrollen kann der \n\nAuftraggeber der Behörde oder dem Kontrollorgan die erforderlichen Auskünfte erteilen \n\nsowie Unterlagen zur Verfügung stellen. Auf Verlangen hat der Anbieter die erforderlichen \n\nNachweise zu erbringen.  \n\n6 Die mit der Einhaltung der Anforderungen nach den Absätzen 1 bis 3 befassten Behörden \n\nund Kontrollorgane erstatten dem Auftraggeber Bericht über die Ergebnisse der Kontrollen \n\nund über allfällige getroffene Massnahmen.  \n\nArt. 13 Ausstand \n\n1 Am Vergabeverfahren dürfen auf Seiten des Auftraggebers oder eines Expertengremiums \n\nkeine Personen mitwirken, die:  \n\na) an einem Auftrag ein persönliches Interesse haben; \n\nb) mit einem Anbieter oder mit einem Mitglied eines seiner Organe durch Ehe oder einge-\n\ntragene Partnerschaft verbunden sind oder eine faktische Lebensgemeinschaft führen; \n\nc) mit einem Anbieter oder mit einem Mitglied eines seiner Organe in gerader Linie oder \n\nbis zum dritten Grad in der Seitenlinie verwandt oder verschwägert sind; \n\nd) Vertreter eines Anbieters sind oder für einen Anbieter in der gleichen Sache tätig waren; \n\noder \n\ne) aufgrund anderer Umstände die für die Durchführung öffentlicher Beschaffungen erfor-\n\nderliche Unabhängigkeit vermissen lassen. \n\n2 Ein Ausstandsbegehren ist unmittelbar nach Kenntnis des Ausstandgrundes vorzubringen.  \n\n3 Über Ausstandsbegehren entscheidet der Auftraggeber oder das Expertengremium unter \n\nAusschluss der betreffenden Person. \n\n4 Der Auftraggeber kann in der Ausschreibung vorgeben, dass Anbieter, die bei Wettbewer-\n\nben und Studienaufträgen in einem ausstandsbegründenden Verhältnis zu einem Jurymit-\n\nglied stehen, vom Verfahren ausgeschlossen sind. \n\nArt. 14 Vorbefassung \n\n1 Anbieter, die an der Vorbereitung eines Vergabeverfahrens beteiligt waren, sind zum Ange-\n\nbot nicht zugelassen, wenn der ihnen dadurch entstandene Wettbewerbsvorteil nicht mit \n\ngeeigneten Mitteln ausgeglichen werden kann und wenn der Ausschluss den wirksamen \n\nWettbewerb unter den Anbietern nicht gefährdet. \n\n2 Geeignete Mittel, um den Wettbewerbsvorteil auszugleichen, sind insbesondere: \n\na) die Weitergabe aller wesentlichen Angaben über die Vorarbeiten; \n\nb) die Bekanntgabe der an der Vorbereitung Beteiligten; \n\nc) die Verlängerung der Mindestfristen. \n\n\n\n \n\n- 114 - \n\n3 Eine der öffentlichen Ausschreibung vorgelagerte Marktabklärung durch den Auftraggeber \n\nführt nicht zur Vorbefassung der angefragten Anbieter. Der Auftraggeber gibt die Ergeb-\n\nnisse der Marktabklärung in den Ausschreibungsunterlagen bekannt. \n\nArt. 15 Bestimmung des Auftragswerts \n\n1 Der Auftraggeber schätzt den voraussichtlichen Auftragswert.  \n\n2 Ein öffentlicher Auftrag darf nicht aufgeteilt werden, um Bestimmungen dieser Vereinba-\n\nrung zu umgehen. \n\n3 Für die Schätzung des Auftragswerts ist die Gesamtheit der auszuschreibenden Leistungen \n\noder Entgelte, soweit sie sachlich oder rechtlich eng zusammenhängen, zu berücksichtigen. \n\nAlle Bestandteile der Entgelte sind einzurechnen, einschliesslich Verlängerungsoptionen \n\nund Optionen auf Folgeaufträge sowie sämtliche zu erwartenden Prämien, Gebühren, Kom-\n\nmissionen und Zinsen, ohne die Mehrwertsteuer.  \n\n4 Bei Verträgen mit bestimmter Laufzeit errechnet sich der Auftragswert anhand der kumu-\n\nlierten Entgelte über die bestimmte Laufzeit, einschliesslich allfälliger Verlängerungsoptio-\n\nnen. Die bestimmte Laufzeit darf in der Regel 5 Jahre nicht übersteigen. In begründeten Fäl-\n\nlen kann eine längere Laufzeit vorgesehen werden. \n\n5 Bei Verträgen mit unbestimmter Laufzeit errechnet sich der Auftragswert anhand des mo-\n\nnatlichen Entgelts multipliziert mit 48. \n\n6 Bei Verträgen über wiederkehrend benötigte Leistungen errechnet sich der Auftragswert \n\naufgrund des geleisteten Entgelts für solche Leistungen während der letzten 12 Monate o-\n\nder, bei einer Erstbeauftragung, anhand des geschätzten Bedarfs über die nächsten 12 Mo-\n\nnate. \n\n4. Kapitel Vergabeverfahren \n\nArt. 16 Schwellenwerte \n\n1 Die Wahl des Verfahrens richtet sich danach, ob ein Auftrag einen Schwellenwert nach den \n\nAnhängen 1 und 2 erreicht. Das InöB passt die Schwellenwerte nach Konsultation des Bun-\n\ndesrates periodisch gemäss den internationalen Verpflichtungen an. \n\n2 Bei einer Anpassung der internationalen Verpflichtungen hinsichtlich der Schwellenwerte \n\ngarantiert der Bund den Kantonen die Mitwirkung.  \n\n3 Erreicht der Gesamtwert mehrerer Bauleistungen für die Realisierung eines Bauwerks den \n\nSchwellenwert des Staatsvertragsbereichs, so finden die Bestimmungen dieser Vereinba-\n\nrung für Beschaffungen im Staatsvertragsbereich Anwendung. Erreichen jedoch die Werte \n\nder einzelnen Leistungen nicht zwei Millionen Franken und überschreitet der Wert dieser \n\nLeistungen zusammengerechnet nicht 20 Prozent des Gesamtwerts des Bauwerks, so finden \n\n\n\n \n\n- 115 - \n\nfür diese Leistungen die Bestimmungen für Beschaffungen ausserhalb des Staatsvertragsbe-\n\nreichs Anwendung (Bagatellklausel).  \n\n4 Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs wird das massgebliche Verfahren für Bauleistungen \n\nanhand des Wertes der einzelnen Leistungen bestimmt. \n\nArt. 17 Verfahrensarten \n\nIn Abhängigkeit vom Auftragswert und der Schwellenwerte werden öffentliche Aufträge \n\nnach Wahl des Auftraggebers entweder im offenen Verfahren, im selektiven Verfahren, im \n\nEinladungsverfahren oder im freihändigen Verfahren vergeben. \n\nArt. 18 Offenes Verfahren \n\n1 Im offenen Verfahren schreibt der Auftraggeber den Auftrag öffentlich aus. \n\n2 Alle Anbieter können ein Angebot einreichen. \n\nArt. 19 Selektives Verfahren \n\n1 Im selektiven Verfahren schreibt der Auftraggeber den Auftrag öffentlich aus und fordert \n\ndie Anbieter auf, vorerst einen Antrag auf Teilnahme zu stellen. \n\n2 Der Auftraggeber wählt die Anbieter, die ein Angebot einreichen dürfen, aufgrund ihrer Eig-\n\nnung aus.  \n\n3 Der Auftraggeber kann die Zahl der zum Angebot zugelassenen Anbieter so weit beschrän-\n\nken, als ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet bleibt. Es werden wenn möglich mindes-\n\ntens drei Anbieter zum Angebot zugelassen. \n\nArt. 20 Einladungsverfahren \n\n1 Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staats-\n\nvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 2. \n\n2 Im Einladungsverfahren bestimmt der Auftraggeber, welche Anbieter er ohne öffentliche \n\nAusschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt er Ausschrei-\n\nbungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt. \n\nArt. 21 Freihändiges Verfahren \n\n1 Im freihändigen Verfahren vergibt der Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag direkt ohne \n\nAusschreibung. Der Auftraggeber ist berechtigt, Vergleichsofferten einzuholen und Ver-\n\nhandlungen durchzuführen. \n\n2 Der Auftraggeber kann einen Auftrag unabhängig vom Schwellenwert freihändig vergeben, \n\nwenn eine der nachstehenden Voraussetzungen erfüllt ist: \n\n\n\n \n\n- 116 - \n\na) es gehen im offenen Verfahren, im selektiven Verfahren oder im Einladungsverfahren \n\nkeine Angebote oder keine Teilnahmeanträge ein, kein Angebot entspricht den wesent-\n\nlichen Anforderungen der Ausschreibung oder den technischen Spezifikationen oder es \n\nerfüllt kein Anbieter die Eignungskriterien; \n\nb) es bestehen hinreichende Anhaltspunkte, dass alle im offenen Verfahren, im selektiven \n\nVerfahren oder im Einladungsverfahren eingegangenen Angebote auf einer unzulässi-\n\ngen Wettbewerbsabrede beruhen; \n\nc) aufgrund der technischen oder künstlerischen Besonderheiten des Auftrags oder aus \n\nGründen des Schutzes geistigen Eigentums kommt nur ein Anbieter in Frage, und es gibt \n\nkeine angemessene Alternative; \n\nd) aufgrund unvorhersehbarer Ereignisse wird die Beschaffung so dringlich, dass selbst mit \n\nverkürzten Fristen kein offenes oder selektives Verfahren und kein Einladungsverfahren \n\ndurchgeführt werden kann; \n\ne) ein Wechsel des Anbieters für Leistungen zur Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung \n\nbereits erbrachter Leistungen ist aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht \n\nmöglich, würde erhebliche Schwierigkeiten bereiten oder substanzielle Mehrkosten mit \n\nsich bringen; \n\nf) der Auftraggeber beschafft Erstanfertigungen (Prototypen) oder neuartige Leistungen, \n\ndie auf sein Verlangen im Rahmen eines Forschungs-, Versuchs-, Studien- oder Neuent-\n\nwicklungsauftrags hergestellt oder entwickelt werden; \n\ng) der Auftraggeber beschafft Leistungen an Warenbörsen; \n\nh) der Auftraggeber kann Leistungen im Rahmen einer günstigen, zeitlich befristeten Gele-\n\ngenheit zu einem Preis beschaffen, der erheblich unter den üblichen Preisen liegt (ins-\n\nbesondere bei Liquidationsverkäufen); \n\ni) der Auftraggeber vergibt den Folgeauftrag an den Gewinner eines Planungs- oder Ge-\n\nsamtleistungswettbewerbs oder eines Auswahlverfahrens zu Planungs- oder Gesamt-\n\nleistungsstudien; dabei müssen die folgenden Voraussetzungen erfüllt sein: \n\n1. das vorausgehende Verfahren wurde in Übereinstimmung mit den Grundsät-\n\nzen der Vereinbarung durchgeführt; \n\n2. die Lösungsvorschläge wurden von einem unabhängigen Expertengremium \n\nbeurteilt; \n\n3. der Auftraggeber hat sich in der Ausschreibung vorbehalten, den Folgeauf-\n\ntrag oder die Koordination freihändig zu vergeben. \n\n3 Der Auftraggeber erstellt über jeden nach Massgabe von Absatz 2 vergebenen Auftrag eine \n\nDokumentation mit folgendem Inhalt: \n\na) Name des Auftraggebers und des berücksichtigten Anbieters; \n\nb) Art und Wert der beschafften Leistung; \n\nc) Erklärung der Umstände und Bedingungen, welche die Anwendung des freihändigen \n\nVerfahrens rechtfertigen. \n\n\n\n \n\n- 117 - \n\nArt. 22 Wettbewerbe sowie Studienaufträge \n\nDer Auftraggeber, der einen Planungs- oder Gesamtleistungswettbewerb veranstaltet oder Stu-\n\ndienaufträge erteilt, regelt im Rahmen der Grundsätze dieser Vereinbarung das Verfahren im \n\nEinzelfall. Er kann auf einschlägige Bestimmungen von Fachverbänden verweisen. \n\nArt. 23 Elektronische Auktionen \n\n1 Der Auftraggeber kann für die Beschaffung standardisierter Leistungen im Rahmen eines \n\nVerfahrens nach dieser Vereinbarung eine elektronische Auktion durchführen. Dabei wer-\n\nden die Angebote nach einer ersten vollständigen Bewertung überarbeitet und mittels \n\nelektronischer Hilfsmittel und allenfalls mehrfacher Durchgänge neu geordnet. In der Aus-\n\nschreibung ist darauf hinzuweisen.  \n\n2 Die elektronische Auktion erstreckt sich: \n\na) auf die Preise, wenn der Zuschlag für den niedrigsten Gesamtpreis erteilt wird; oder \n\nb) auf die Preise und die Werte für quantifizierbare Komponenten wie Gewicht, Reinheit \n\noder Qualität, wenn der Zuschlag für das vorteilhafteste Angebot erteilt wird. \n\n3 Der Auftraggeber prüft, ob die Anbieter die Eignungskriterien und ob die Angebote die tech-\n\nnischen Spezifikationen erfüllen. Er nimmt anhand der Zuschlagskriterien und der dafür \n\nfestgelegten Gewichtung eine erste Bewertung der Angebote vor. Vor Beginn der Auktion \n\nstellt er jedem Anbieter zur Verfügung: \n\na) die automatische Bewertungsmethode, einschliesslich der auf den genannten Zuschlags-\n\nkriterien beruhenden mathematischen Formel; \n\nb) das Ergebnis der ersten Bewertung seines Angebots; und \n\nc) alle weiteren relevanten Informationen zur Abwicklung der Auktion. \n\n4 Alle zugelassenen Anbieter werden gleichzeitig und auf elektronischem Weg aufgefordert, \n\nneue beziehungsweise angepasste Angebote einzureichen. Der Auftraggeber kann die Zahl \n\nder zugelassenen Anbieter beschränken, sofern er dies in der Ausschreibung oder in den \n\nAusschreibungsunterlagen bekannt gegeben hat. \n\n5 Die elektronische Auktion kann mehrere aufeinander folgende Durchgänge umfassen. Der \n\nAuftraggeber informiert alle Anbieter in jedem Durchgang über ihren jeweiligen Rang.  \n\nArt. 24 Dialog \n\n1 Bei komplexen Aufträgen, bei intellektuellen Dienstleistungen oder bei der Beschaffung in-\n\nnovativer Leistungen kann ein Auftraggeber im Rahmen eines offenen oder selektiven Ver-\n\nfahrens einen Dialog durchführen mit dem Ziel, den Leistungsgegenstand zu konkretisieren \n\nsowie die Lösungswege oder Vorgehensweisen zu ermitteln und festzulegen. Auf den Dialog \n\nist in der Ausschreibung hinzuweisen.  \n\n2 Der Dialog darf nicht zum Zweck geführt werden, Preise und Gesamtpreise zu verhandeln. \n\n3 Der Auftraggeber formuliert und erläutert seine Bedürfnisse und Anforderungen in der Aus-\n\nschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen. Er gibt ausserdem bekannt: \n\n\n\n \n\n- 118 - \n\na) den Ablauf des Dialogs; \n\nb) die möglichen Inhalte des Dialogs; \n\nc) ob und wie die Teilnahme am Dialog und die Nutzung der Immaterialgüterrechte sowie \n\nder Kenntnisse und Erfahrungen des Anbieters entschädigt werden; \n\nd) die Fristen und Modalitäten zur Einreichung des endgültigen Angebots. \n\n4 Der Auftraggeber kann die Zahl der teilnehmenden Anbieter nach sachlichen und transpa-\n\nrenten Kriterien reduzieren. \n\n5 Er dokumentiert den Ablauf und den Inhalt des Dialogs in geeigneter und nachvollziehbarer \n\nWeise. \n\nArt. 25 Rahmenverträge \n\n1 Der Auftraggeber kann Vereinbarungen mit einem oder mehreren Anbietern ausschreiben, \n\ndie zum Ziel haben, die Bedingungen für die Leistungen, die im Laufe eines bestimmten \n\nZeitraums bezogen werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf deren Preis und \n\ngegebenenfalls die in Aussicht genommenen Mengen. Gestützt auf einen solchen Rahmen-\n\nvertrag kann der Auftraggeber während dessen Laufzeit Einzelverträge abschliessen.  \n\n2 Rahmenverträge dürfen nicht mit der Absicht oder der Wirkung verwendet werden, den \n\nWettbewerb zu behindern oder zu beseitigen. \n\n3 Die Laufzeit eines Rahmenvertrags beträgt höchstens fünf Jahre. Eine automatische Verlän-\n\ngerung ist nicht möglich. In begründeten Fällen kann eine längere Laufzeit vorgesehen wer-\n\nden. \n\n4 Wird ein Rahmenvertrag mit nur einem Anbieter abgeschlossen, so werden die auf diesem \n\nRahmenvertrag beruhenden Einzelverträge entsprechend den Bedingungen des Rahmen-\n\nvertrags abgeschlossen. Für den Abschluss der Einzelverträge kann der Auftraggeber den \n\njeweiligen Vertragspartner schriftlich auffordern, sein Angebot zu vervollständigen. \n\n5 Werden aus zureichenden Gründen Rahmenverträge mit mehreren Anbietern abgeschlos-\n\nsen, so erfolgt der Abschluss von Einzelverträgen nach Wahl des Auftraggebers entweder \n\nnach den Bedingungen des jeweiligen Rahmenvertrags ohne erneuten Aufruf zur Angebots-\n\neinreichung oder nach folgendem Verfahren: \n\na) vor Abschluss jedes Einzelvertrags konsultiert der Auftraggeber schriftlich die Vertrags-\n\npartner und teilt ihnen den konkreten Bedarf mit; \n\nb) der Auftraggeber setzt den Vertragspartnern eine angemessene Frist für die Abgabe der \n\nAngebote für jeden Einzelvertrag; \n\nc) die Angebote sind schriftlich einzureichen und während der Dauer, die in der Anfrage \n\ngenannt ist, verbindlich; \n\nd) der Auftraggeber schliesst den Einzelvertrag mit demjenigen Vertragspartner ab, der ge-\n\nstützt auf die in den Ausschreibungsunterlagen oder im Rahmenvertrag definierten Kri-\n\nterien das beste Angebot unterbreitet. \n\n\n\n \n\n- 119 - \n\n5. Kapitel Vergabeanforderungen \n\nArt. 26 Teilnahmebedingungen \n\n1 Der Auftraggeber stellt im Rahmen des Vergabeverfahrens und bei der Erbringung der zuge-\n\nschlagenen Leistungen sicher, dass der Anbieter und seine Subunternehmer die Teilnahme-\n\nbedingungen, namentlich die Voraussetzungen nach Artikel 12, erfüllen, die fälligen Steuern \n\nund Sozialversicherungsbeiträge bezahlt haben und auf unzulässige Wettbewerbsabreden \n\nverzichten. \n\n2 Er kann vom Anbieter verlangen, dass dieser die Einhaltung der Teilnahmebedingungen ins-\n\nbesondere mit einer Selbstdeklaration oder der Aufnahme in ein Verzeichnis nachweist. \n\n3 Er gibt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt, zu welchem \n\nZeitpunkt welche Nachweise einzureichen sind. \n\nArt. 27 Eignungskriterien \n\n1 Der Auftraggeber legt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die Krite-\n\nrien zur Eignung des Anbieters abschliessend fest. Die Kriterien müssen im Hinblick auf das \n\nBeschaffungsvorhaben objektiv erforderlich und überprüfbar sein.  \n\n2 Die Eignungskriterien können insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, techni-\n\nsche und organisatorische Leistungsfähigkeit sowie die Erfahrung des Anbieters betreffen. \n\n3 Der Auftraggeber gibt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt, \n\nzu welchem Zeitpunkt welche Nachweise einzureichen sind. \n\n4 Er darf nicht zur Bedingung machen, dass der Anbieter bereits einen oder mehrere öffentli-\n\nche Aufträge eines dieser Vereinbarung unterstellten Auftraggebers erhalten hat. \n\nArt. 28 Verzeichnisse \n\n1 Der Auftraggeber oder die nach gesetzlicher Anordnung zuständige Behörde kann ein Ver-\n\nzeichnis der Anbieter führen, die aufgrund ihrer Eignung die Voraussetzungen zur Über-\n\nnahme öffentlicher Aufträge erfüllen. \n\n2 Folgende Angaben sind auf der Internetplattform von Bund und Kantonen zu veröffentli-\n\nchen: \n\na) Fundstelle des Verzeichnisses; \n\nb) Informationen über die zu erfüllenden Kriterien; \n\nc) Prüfungsmethoden und Eintragungsbedingungen; \n\nd) Dauer der Gültigkeit und Verfahren zur Erneuerung des Eintrags. \n\n3 Ein transparentes Verfahren muss sicherstellen, dass die Gesuchseinreichung, die Prüfung \n\noder die Nachprüfung der Eignung sowie die Eintragung eines Gesuchstellers in das Ver-\n\nzeichnis oder deren Streichung aus dem Verzeichnis jederzeit möglich sind. \n\n\n\n \n\n- 120 - \n\n4 In einem konkreten Beschaffungsvorhaben sind auch Anbieter zugelassen, die nicht in ei-\n\nnem Verzeichnis aufgeführt sind, sofern sie den Eignungsnachweis erbringen. \n\n5 Wird das Verzeichnis aufgehoben, so werden die darin aufgeführten Anbieter informiert. \n\nArt. 29 Zuschlagskriterien \n\n1 Der Auftraggeber prüft die Angebote anhand leistungsbezogener Zuschlagskriterien. Neben \n\ndem Preis und der Qualität einer Leistung kann er insbesondere Kriterien wie Zweckmässig-\n\nkeit, Termine, technischer Wert, Wirtschaftlichkeit, Lebenszykluskosten, Ästhetik, Nachhal-\n\ntigkeit, Plausibilität des Angebots, Kreativität, Kundendienst, Lieferbedingungen, Infrastruk-\n\ntur, Innovationsgehalt, Funktionalität, Servicebereitschaft, Fachkompetenz oder Effizienz \n\nder Methodik berücksichtigen. \n\n2 Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs kann der Auftraggeber ergänzend berücksichtigen, \n\ninwieweit der Anbieter Ausbildungsplätze für Lernende in der beruflichen Grundbildung, Ar-\n\nbeitsplätze für ältere Arbeitnehmende oder eine Wiedereingliederung für Langzeitarbeits-\n\nlose anbietet. \n\n3 Der Auftraggeber gibt die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung in der Ausschreibung o-\n\nder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt. Sind Lösungen, Lösungswege oder Vorge-\n\nhensweisen Gegenstand der Beschaffung, so kann auf eine Bekanntgabe der Gewichtung \n\nverzichtet werden. \n\n4 Für standardisierte Leistungen kann der Zuschlag ausschliesslich nach dem Kriterium des \n\nniedrigsten Preises erfolgen. \n\nArt. 30 Technische Spezifikationen \n\n1 Der Auftraggeber bezeichnet in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen \n\ndie erforderlichen technischen Spezifikationen. Diese legen die Merkmale des Beschaffungs-\n\ngegenstands wie Funktion, Leistung, Qualität, Sicherheit und Abmessungen oder Produkti-\n\nonsverfahren fest und regeln die Anforderungen an Kennzeichnung und Verpackung. \n\n2 Bei der Festlegung der technischen Spezifikationen stützt sich der Auftraggeber, soweit \n\nmöglich und angemessen, auf internationale Normen, ansonsten auf in der Schweiz ver-\n\nwendete technische Vorschriften, anerkannte nationale Normen oder Branchenempfehlun-\n\ngen. \n\n3 Bestimmte Firmen oder Marken, Patente, Urheberrechte, Designs oder Typen sowie der \n\nHinweis auf einen bestimmten Ursprung oder bestimmte Produzenten sind als technische \n\nSpezifikationen nicht zulässig, es sei denn, dass es keine andere hinreichend genaue oder \n\nverständliche Art und Weise der Leistungsbeschreibung gibt und der Auftraggeber in die-\n\nsem Fall in die Ausschreibungsunterlagen die Worte «oder gleichwertig» aufnimmt. Die \n\nGleichwertigkeit ist durch den Anbieter nachzuweisen. \n\n4 Der Auftraggeber kann technische Spezifikationen zur Erhaltung der natürlichen Ressourcen \n\noder zum Schutz der Umwelt vorsehen. \n\n\n\n \n\n- 121 - \n\nArt. 31 Bietergemeinschaften und Subunternehmer \n\n1 Bietergemeinschaften und Subunternehmer sind zugelassen, soweit der Auftraggeber dies \n\nin der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausschliesst oder be-\n\nschränkt.  \n\n2 Mehrfachbewerbungen von Subunternehmern oder von Anbietern im Rahmen von Bieter-\n\ngemeinschaften sind nur möglich, wenn sie in der Ausschreibung oder in den Ausschrei-\n\nbungsunterlagen ausdrücklich zugelassen werden.  \n\n3 Die charakteristische Leistung ist grundsätzlich vom Anbieter zu erbringen. \n\nArt. 32 Lose und Teilleistungen \n\n1 Der Anbieter hat ein Gesamtangebot für den Beschaffungsgegenstand einzureichen. \n\n2 Der Auftraggeber kann den Beschaffungsgegenstand in Lose aufteilen und an einen oder \n\nmehrere Anbieter vergeben.  \n\n3 Hat der Auftraggeber Lose gebildet, so können die Anbieter ein Angebot für mehrere Lose \n\neinreichen, es sei denn, der Auftraggeber habe dies in der Ausschreibung abweichend gere-\n\ngelt. Er kann festlegen, dass ein einzelner Anbieter nur eine beschränkte Anzahl Lose erhal-\n\nten kann. \n\n4 Behält sich der Auftraggeber vor, von den Anbietern eine Zusammenarbeit mit Dritten zu \n\nverlangen, so kündigt er dies in der Ausschreibung an. \n\n5 Der Auftraggeber kann sich in der Ausschreibung vorbehalten, Teilleistungen zuzuschlagen. \n\nArt. 33 Varianten \n\n1 Den Anbietern steht es frei, zusätzlich zum Angebot der in der Ausschreibung beschriebe-\n\nnen Leistung Varianten vorzuschlagen. Der Auftraggeber kann diese Möglichkeit in der Aus-\n\nschreibung beschränken oder ausschliessen. \n\n2 Als Variante gilt jedes Angebot, mit dem das Ziel der Beschaffung auf andere Art als vom \n\nAuftraggeber vorgesehen erreicht werden kann. \n\nArt. 34 Formerfordernisse \n\n1 Angebote und Anträge auf Teilnahme müssen schriftlich, vollständig und fristgerecht ge-\n\nmäss den Angaben in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen eingereicht \n\nwerden. \n\n2 Sie können elektronisch eingereicht werden, wenn dies in der Ausschreibung oder in den \n\nAusschreibungsunterlagen vorgesehen ist und die seitens des Auftraggebers definierten An-\n\nforderungen eingehalten werden. \n\n\n\n \n\n- 122 - \n\n6. Kapitel Ablauf des Vergabeverfahrens \n\nArt. 35 Inhalt der Ausschreibung \n\nDie Veröffentlichung einer Ausschreibung enthält mindestens folgende Informationen: \n\na) Name und Adresse des Auftraggebers; \n\nb) Auftrags- und Verfahrensart sowie die einschlägige CPV-Klassifikation86, bei Dienstleis-\n\ntungen zusätzlich die einschlägige CPC-Klassifikation87; \n\nc) Beschreibung der Leistungen, einschliesslich der Art und Menge, oder wenn die Menge \n\nunbekannt ist, eine diesbezügliche Schätzung, sowie allfällige Optionen; \n\nd) Ort und Zeitpunkt der Leistungserbringung; \n\ne) gegebenenfalls eine Aufteilung in Lose, eine Beschränkung der Anzahl Lose und eine Zu-\n\nlassung von Teilangeboten; \n\nf) gegebenenfalls eine Beschränkung oder einen Ausschluss von Bietergemeinschaften \n\nund Subunternehmern; \n\ng) gegebenenfalls eine Beschränkung oder einen Ausschluss von Varianten; \n\nh) bei wiederkehrend benötigten Leistungen wenn möglich eine Angabe des Zeitpunktes \n\nder nachfolgenden Ausschreibung und gegebenenfalls einen Hinweis, dass die Ange-\n\nbotsfrist verkürzt wird; \n\ni) gegebenenfalls einen Hinweis, dass eine elektronische Auktion stattfindet; \n\nj) gegebenenfalls die Absicht, einen Dialog durchzuführen; \n\nk) die Frist zur Einreichung von Angeboten oder Teilnahmeanträgen; \n\nl) Formerfordernisse zur Einreichung von Angeboten oder Teilnahmeanträgen, gegebe-\n\nnenfalls die Auflage, dass Leistung und Preis in zwei separaten Couverts anzubieten \n\nsind; \n\nm) Sprache oder Sprachen des Verfahrens und des Angebots; \n\nn) die Eignungskriterien und die geforderten Nachweise;  \n\no) bei einem selektiven Verfahren gegebenenfalls die Höchstzahl der Anbieter, die zur Of-\n\nfertstellung eingeladen werden; \n\np) die Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung, sofern diese Angaben nicht in den Aus-\n\nschreibungsunterlagen enthalten sind; \n\nq) gegebenenfalls den Vorbehalt, Teilleistungen zuzuschlagen; \n\nr) die Gültigkeitsdauer der Angebote; \n\ns) die Bezugsquelle für die Ausschreibungsunterlagen sowie gegebenenfalls eine kostende-\n\nckende Gebühr; \n\nt) einen Hinweis, ob die Beschaffung in den Staatsvertragsbereich fällt; \n\nu) gegebenenfalls zum Verfahren zugelassene, vorbefasste Anbieter; \n\nv) eine Rechtsmittelbelehrung. \n\n                                            \n \n86  CPV = «Common Procurement Vocabulary» (Gemeinsames Vokabular für öffentliche Aufträge der Europäischen Union). \n87  CPC = «Central Product Classification» (Zentrale Gütersystematik der Vereinten Nationen). \n\n\n\n \n\n- 123 - \n\nArt. 36 Inhalt der Ausschreibungsunterlagen \n\nSoweit diese Angaben nicht bereits in der Ausschreibung enthalten sind, geben die Aus-\n\nschreibungsunterlagen Aufschluss über: \n\na) Name und Adresse des Auftraggebers;  \n\nb) den Gegenstand der Beschaffung, einschliesslich technischer Spezifikationen und Kon-\n\nformitätsbescheinigungen, Pläne, Zeichnungen und notwendiger Instruktionen sowie \n\nAngaben zur nachgefragten Menge; \n\nc) Formerfordernisse und Teilnahmebedingungen für die Anbieter, einschliesslich einer \n\nListe mit Angaben und Unterlagen, welche die Anbieter im Zusammenhang mit den Teil-\n\nnahmebedingungen einreichen müssen, sowie eine allfällige Gewichtung der Eignungs-\n\nkriterien; \n\nd) die Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung; \n\ne) wenn der Auftraggeber die Beschaffung elektronisch abwickelt: allfällige Anforderungen \n\nan die Authentifizierung und Verschlüsselung bei der elektronischen Einreichung von In-\n\nformationen; \n\nf) wenn der Auftraggeber eine elektronische Auktion vorsieht: die Regeln, nach denen die \n\nAuktion durchgeführt wird, einschliesslich der Bezeichnung jener Angebotselemente, \n\ndie angepasst werden können und anhand der Zuschlagskriterien bewertet werden; \n\ng) das Datum, die Uhrzeit und den Ort für die Öffnung der Angebote, falls die Angebote \n\nöffentlich geöffnet werden; \n\nh) alle anderen für die Erstellung der Angebote erforderlichen Modalitäten und Bedingun-\n\ngen, insbesondere die Angabe, in welcher Währung (in der Regel Schweizerfranken) das \n\nAngebot einzureichen ist; \n\ni) Termine für die Erbringung der Leistungen. \n\nArt. 37 Angebotsöffnung \n\n1 Im offenen und im selektiven Verfahren sowie im Einladungsverfahren werden alle fristge-\n\nrecht eingereichten Angebote durch mindestens zwei Vertreter des Auftraggebers geöffnet. \n\n2 Über die Öffnung der Angebote wird ein Protokoll erstellt. Darin sind mindestens die Na-\n\nmen der anwesenden Personen, die Namen der Anbieter, das Datum der Einreichung ihrer \n\nAngebote, allfällige Angebotsvarianten sowie die jeweiligen Gesamtpreise der Angebote \n\nfestzuhalten. \n\n3 Sind Leistung und Preis in separaten Couverts anzubieten, so ist für die Öffnung der Cou-\n\nverts nach den Absätzen 1 und 2 vorzugehen, wobei im Protokoll über die Öffnung der zwei-\n\nten Couverts nur die Gesamtpreise festzuhalten sind. \n\n4 Allen Anbietern wird spätestens nach dem Zuschlag auf Verlangen Einsicht in das Protokoll \n\ngewährt. \n\n\n\n \n\n- 124 - \n\nArt. 38 Prüfung der Angebote \n\n1 Der Auftraggeber prüft die eingegangenen Angebote auf die Einhaltung der Formerforder-\n\nnisse. Offensichtliche Rechenfehler werden von Amtes wegen berichtigt. \n\n2 Der Auftraggeber kann von den Anbietern verlangen, dass sie ihre Angebote erläutern. Er \n\nhält die Anfrage sowie die Antworten schriftlich fest. \n\n3 Geht ein Angebot ein, dessen Preis im Vergleich zu den anderen Angeboten ungewöhnlich \n\nniedrig erscheint, so muss der Auftraggeber beim Anbieter zweckdienliche Erkundigungen \n\ndarüber einholen, ob die Teilnahmebedingungen eingehalten sind und die weiteren Anfor-\n\nderungen der Ausschreibung verstanden wurden. \n\n4 Sind Leistung und Preis in separaten Couverts anzubieten, so erstellt der Auftraggeber in \n\neinem ersten Schritt eine Rangliste entsprechend der Qualität der Angebote. In einem \n\nzweiten Schritt bewertet er die Gesamtpreise. \n\nArt. 39 Bereinigung der Angebote \n\n1 Der Auftraggeber kann mit den Anbietern die Angebote hinsichtlich der Leistungen sowie \n\nder Modalitäten ihrer Erbringung bereinigen, um das vorteilhafteste Angebot zu ermitteln. \n\n2 Eine Bereinigung findet nur dann statt, wenn: \n\na) erst dadurch der Auftrag oder die Angebote geklärt oder die Angebote nach Massgabe \n\nder Zuschlagskriterien objektiv vergleichbar gemacht werden können; oder \n\nb) Leistungsänderungen objektiv und sachlich geboten sind, wobei der Leistungsgegen-\n\nstand, die Kriterien und Spezifikationen nicht in einer Weise angepasst werden dürfen, \n\ndass sich die charakteristische Leistung oder der potentielle Anbieterkreis verändert. \n\n3 Eine Aufforderung zur Preisanpassung ist nur im Zusammenhang mit den Tatbeständen von \n\nAbsatz 2 zulässig. \n\n4 Der Auftraggeber hält die Resultate der Bereinigung in einem Protokoll fest. \n\nArt. 40 Bewertung der Angebote \n\n1 Sofern die Eignungskriterien und die technischen Spezifikationen erfüllt sind, werden die \n\nAngebote nach Massgabe der Zuschlagskriterien objektiv, einheitlich und nachvollziehbar \n\ngeprüft und bewertet. Der Auftraggeber dokumentiert die Evaluation. \n\n2 Erfordert die umfassende Prüfung und Bewertung der Angebote einen erheblichen Auf-\n\nwand und hat der Auftraggeber dies in der Ausschreibung angekündigt, so kann er alle An-\n\ngebote auf der Grundlage der eingereichten Unterlagen einer ersten Prüfung unterziehen \n\nund rangieren. Auf dieser Grundlage wählt er nach Möglichkeit die drei bestrangierten An-\n\ngebote aus und unterzieht sie einer umfassenden Prüfung und Bewertung. \n\nArt. 41 Zuschlag \n\nDas vorteilhafteste Angebot erhält den Zuschlag.  \n\n\n\n \n\n- 125 - \n\nArt. 42 Vertragsabschluss \n\n1 Der Vertrag mit dem berücksichtigten Anbieter darf nach Ablauf der Frist für die Be-\n\nschwerde gegen den Zuschlag abgeschlossen werden, es sei denn, das kantonale Verwal-\n\ntungsgericht habe einer Beschwerde gegen den Zuschlag aufschiebende Wirkung erteilt. \n\n2 Ist ein Beschwerdeverfahren gegen den Zuschlag hängig, ohne dass die aufschiebende Wir-\n\nkung verlangt oder gewährt wurde, so teilt der Auftraggeber den Vertragsabschluss umge-\n\nhend dem Gericht mit. \n\nArt. 43 Abbruch \n\n1 Der Auftraggeber kann das Vergabeverfahren abbrechen, insbesondere wenn: \n\na) er von der Vergabe des öffentlichen Auftrags aus zureichenden Gründen absieht; \n\nb) kein Angebot die technischen Spezifikationen oder die weiteren Anforderungen erfüllt; \n\nc) aufgrund veränderter Rahmenbedingungen vorteilhaftere Angebote zu erwarten sind; \n\nd) die eingereichten Angebote keine wirtschaftliche Beschaffung erlauben oder den Kos-\n\ntenrahmen deutlich überschreiten; \n\ne) hinreichende Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsabrede unter den Anbie-\n\ntern bestehen; \n\nf) eine wesentliche Änderung der nachgefragten Leistungen erforderlich wird. \n\n2 Im Fall eines gerechtfertigten Abbruchs haben die Anbieter keinen Anspruch auf eine Ent-\n\nschädigung. \n\nArt. 44 Ausschluss vom Verfahren und Widerruf des Zuschlags \n\n1 Der Auftraggeber kann einen Anbieter von einem Vergabeverfahren ausschliessen, aus ei-\n\nnem Verzeichnis streichen oder einen ihm bereits erteilten Zuschlag widerrufen, wenn fest-\n\ngestellt wird, dass auf den betreffenden Anbieter, seine Organe, eine beigezogene Drittper-\n\nson oder deren Organe einer der folgenden Sachverhalte zutrifft: \n\na) sie erfüllen die Voraussetzungen für die Teilnahme am Verfahren nicht oder nicht mehr, \n\noder der rechtskonforme Ablauf des Vergabeverfahrens wird durch ihr Verhalten beein-\n\nträchtigt; \n\nb) die Angebote oder Anträge auf Teilnahme weisen wesentliche Formfehler auf oder wei-\n\nchen wesentlich von den verbindlichen Anforderungen einer Ausschreibung ab; \n\nc) es liegt eine rechtskräftige Verurteilung wegen eines Vergehens zum Nachteil des jewei-\n\nligen Auftraggebers oder wegen eines Verbrechens vor; \n\nd) sie befinden sich in einem Pfändungs- oder Konkursverfahren; \n\ne) sie haben Bestimmungen über die Bekämpfung der Korruption verletzt; \n\nf) sie widersetzen sich angeordneten Kontrollen; \n\ng) sie bezahlen fällige Steuern oder Sozialabgaben nicht; \n\nh) sie haben frühere öffentliche Aufträge mangelhaft erfüllt oder liessen in anderer Weise \n\nerkennen, keine verlässlichen und vertrauenswürdigen Vertragspartner zu sein; \n\n\n\n \n\n- 126 - \n\ni) sie waren an der Vorbereitung der Beschaffung beteiligt, und der dadurch entstehende \n\nWettbewerbsnachteil der anderen Anbieter kann nicht mit geeigneten Mitteln ausgegli-\n\nchen werden; \n\nj) sie wurden nach Artikel 45 Absatz 1 von künftigen öffentlichen Aufträgen rechtskräftig \n\nausgeschlossen. \n\n2 Der Auftraggeber kann überdies Massnahmen nach Absatz 1 treffen, wenn hinreichende \n\nAnhaltspunkte dafür vorliegen, dass auf den Anbieter, seine Organe, einen beigezogenen \n\nDritten oder dessen Organe insbesondere einer der folgenden Sachverhalte zutrifft: \n\na) sie haben unwahre oder irreführende Aussagen und Auskünfte gegenüber dem Auftrag-\n\ngeber gemacht; \n\nb) es wurden unzulässige Wettbewerbsabreden getroffen; \n\nc) sie reichen ein ungewöhnlich niedriges Angebot ein, ohne auf Aufforderung hin nachzu-\n\nweisen, dass die Teilnahmebedingungen eingehalten werden, und bieten keine Gewähr \n\nfür die vertragskonforme Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen; \n\nd) sie haben gegen anerkannte Berufsregeln verstossen oder Handlungen oder Unterlas-\n\nsungen begangen, die ihre berufliche Ehre oder Integrität beeinträchtigen; \n\ne) sie sind insolvent; \n\nf) sie missachten die Arbeitsschutzbestimmungen, die Arbeitsbedingungen, die Bestim-\n\nmungen über die Gleichbehandlung von Frau und Mann in Bezug auf die Lohngleichheit \n\noder die Bestimmungen über die Vertraulichkeit, die Bestimmungen des schweizeri-\n\nschen Umweltrechts oder die vom Bundesrat bezeichneten internationalen Überein-\n\nkommen zum Schutz der Umwelt; \n\ng) sie haben Melde- oder Bewilligungspflichten nach dem BGSA88 verletzt; \n\nh) sie verstossen gegen das Bundesgesetz vom 19. Dezember 198689 gegen den unlauteren \n\nWettbewerb. \n\nArt. 45 Sanktionen \n\n1 Der Auftraggeber oder die nach gesetzlicher Anordnung zuständige Behörde kann einen An-\n\nbieter oder Subunternehmer, der selber oder durch seine Organe in schwerwiegender \n\nWeise einen oder mehrere der Tatbestände von Artikel 44 Absatz 1 Buchstaben c und e so-\n\nwie Absatz 2 Buchstaben b, f und g erfüllt, von künftigen öffentlichen Aufträgen für die \n\nDauer von bis zu fünf Jahren ausschliessen oder ihm eine Busse von bis zu zehn Prozent der \n\nbereinigten Angebotssumme auferlegen. In leichten Fällen kann eine Verwarnung erfolgen.  \n\n2 Diese Sanktionsmöglichkeiten gelten unabhängig von weiteren rechtlichen Schritten gegen \n\nden fehlbaren Anbieter, Subunternehmer oder deren Organe. Den Verdacht auf unzulässige \n\nWettbewerbsabreden nach Artikel 44 Absatz 2 Buchstabe b teilt der Auftraggeber oder die \n\nnach gesetzlicher Anordnung zuständige Behörde der Wettbewerbskommission mit. \n\n                                            \n \n88  SR 822.41 \n89  SR 241 \n\n\n\n \n\n- 127 - \n\n3 Der Auftraggeber oder die nach gesetzlicher Anordnung zuständige Behörde meldet einen \n\nrechtskräftigen Ausschluss nach Absatz 1 dem InöB. Das InöB führt eine nicht öffentliche \n\nListe der sanktionierten Anbieter und Subunternehmer, unter Angabe der Gründe für den \n\nAusschluss sowie der Dauer des Ausschlusses von öffentlichen Aufträgen. Es sorgt dafür, \n\ndass jeder Auftraggeber in Bezug auf einen bestimmten Anbieter oder Subunternehmer die \n\nentsprechenden Informationen erhalten kann. Es kann zu diesem Zweck ein Abrufverfahren \n\neinrichten. Bund und Kantone stellen einander alle nach diesem Artikel erhobenen Informa-\n\ntionen zur Verfügung. Nach Ablauf der Sanktion wird der Eintrag aus der Liste gelöscht. \n\n4 Verstösst ein Auftraggeber gegen diese Vereinbarung, erlässt die nach gesetzlicher Anord-\n\nnung zuständige Behörde die angemessenen Weisungen und sorgt für deren Einhaltung. \n\n5 Werden für einen öffentlichen Auftrag finanzielle Beiträge gesprochen, so können diese Bei-\n\nträge ganz oder teilweise entzogen oder zurückgefordert werden, wenn der Auftraggeber \n\ngegen beschaffungsrechtliche Vorgaben verstösst. \n\n7. Kapitel Fristen und Veröffentlichungen, Statistik \n\nArt. 46 Fristen \n\n1 Bei der Bestimmung der Fristen für die Einreichung der Angebote oder Teilnahmeanträge \n\nträgt der Auftraggeber der Komplexität des Auftrags, der voraussichtlichen Anzahl von Un-\n\nteraufträgen sowie den Übermittlungswegen Rechnung. \n\n2 Im Staatsvertragsbereich gelten folgende Minimalfristen: \n\na) im offenen Verfahren: 40 Tage ab Veröffentlichung der Ausschreibung für die Einrei-\n\nchung der Angebote; \n\nb) im selektiven Verfahren: 25 Tage ab Veröffentlichung der Ausschreibung für die Einrei-\n\nchung der Teilnahmeanträge und 40 Tage ab Einladung zur Angebotserstellung für die \n\nEinreichung der Angebote.  \n\n3 Eine Verlängerung dieser Fristen ist allen Anbietern rechtzeitig anzuzeigen oder zu veröf-\n\nfentlichen. \n\n4 Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs beträgt die Frist für die Einreichung der Angebote in \n\nder Regel mindestens 20 Tage. Bei weitgehend standardisierten Leistungen kann die Frist \n\nauf nicht weniger als 5 Tage reduziert werden. \n\nArt. 47 Fristverkürzung im Staatsvertragsbereich \n\n1 Der Auftraggeber kann die Minimalfristen nach Artikel 46 Absatz 2 in Fällen nachgewiesener \n\nDringlichkeit auf nicht weniger als 10 Tage verkürzen. \n\n2 Er kann die minimale Angebotsfrist von 40 Tagen nach Artikel 46 Absatz 2 um je 5 Tage kür-\n\nzen, wenn:  \n\na) die Ausschreibung elektronisch veröffentlicht wird; \n\n\n\n \n\n- 128 - \n\nb) die Ausschreibungsunterlagen zeitgleich elektronisch veröffentlicht werden;  \n\nc) Angebote auf elektronischem Weg entgegengenommen werden. \n\n3 Er kann die minimale Angebotsfrist von 40 Tagen nach Artikel 46 Absatz 2 auf nicht weniger \n\nals 10 Tage verkürzen, sofern er mindestens 40 Tage bis höchstens 12 Monate vor der Ver-\n\nöffentlichung der Ausschreibung eine Vorankündigung mit folgendem Inhalt veröffentlicht \n\nhat: \n\na) Gegenstand der beabsichtigten Beschaffung; \n\nb) ungefähre Frist für die Einreichung der Angebote oder Teilnahmeanträge; \n\nc) Erklärung, dass die interessierten Anbieter dem Auftraggeber ihr Interesse an der Be-\n\nschaffung mitteilen sollen; \n\nd) Bezugsquelle für die Ausschreibungsunterlagen; \n\ne) alle weiteren zu diesem Zeitpunkt bereits verfügbaren Angaben nach Artikel 35. \n\n4 Er kann die minimale Angebotsfrist von 40 Tagen nach Artikel 46 Absatz 2 auf nicht weniger \n\nals 10 Tage verkürzen, wenn er wiederkehrend benötigte Leistungen beschafft und bei einer \n\nfrüheren Ausschreibung auf die Fristverkürzung hingewiesen hat. \n\n5 Überdies kann der Auftraggeber beim Einkauf gewerblicher Waren oder Dienstleistungen \n\noder einer Kombination der beiden in jedem Fall die Frist zur Angebotseinreichung auf nicht \n\nweniger als 13 Tage verkürzen, sofern er die Ausschreibungsunterlagen gleichzeitig mit der \n\nAusschreibung elektronisch veröffentlicht. Nimmt der Auftraggeber Angebote für gewerbli-\n\nche Waren oder Dienstleistungen elektronisch entgegen, so kann er ausserdem die Frist auf \n\nnicht weniger als 10 Tage verkürzen. \n\nArt. 48 Veröffentlichungen \n\n1 Im offenen und im selektiven Verfahren veröffentlicht der Auftraggeber die Vorankündi-\n\ngung, die Ausschreibung, den Zuschlag sowie den Abbruch des Verfahrens auf einer ge-\n\nmeinsam von Bund und Kantonen betriebenen Internetplattform für öffentliche Beschaf-\n\nfungen. Ebenso veröffentlicht er Zuschläge, die im Staatsvertragsbereich freihändig erteilt \n\nwurden.  \n\n2 Die Ausschreibungsunterlagen werden in der Regel zeitgleich und elektronisch zur Verfü-\n\ngung gestellt. Der Zugang zu diesen Veröffentlichungen ist unentgeltlich. \n\n3 Die vom Bund und den Kantonen mit der Entwicklung und dem Betrieb der Internetplatt-\n\nform beauftragte Organisation kann von den Auftraggebern, den Anbietern sowie weiteren \n\nPersonen, welche die Plattform oder damit verbundene Dienstleistungen nutzen, Entgelte \n\noder Gebühren erheben. Diese bemessen sich nach der Anzahl der Veröffentlichungen be-\n\nziehungsweise nach dem Umfang der genutzten Leistungen. \n\n4 Für jeden Auftrag im Staatsvertragsbereich, der nicht in einer Amtssprache der Welthan-\n\ndelsorganisation (WTO) ausgeschrieben wird, veröffentlicht der Auftraggeber zeitgleich mit \n\nder Ausschreibung eine Zusammenfassung der Anzeige in einer Amtssprache der WTO. Die \n\nZusammenfassung enthält mindestens: \n\n\n\n \n\n- 129 - \n\na) den Gegenstand der Beschaffung; \n\nb) die Frist für die Abgabe der Angebote oder Teilnahmeanträge; \n\nc) die Bezugsquelle für die Ausschreibungsunterlagen. \n\n5 Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs ist auf die sprachlichen Verhältnisse des Gebiets \n\nRücksicht zu nehmen, in welchem der Auftrag zur Ausführung gelangt. \n\n6 Im Staatsvertragsbereich erteilte Zuschläge sind in der Regel innerhalb von 30 Tagen zu ver-\n\nöffentlichen. Die Mitteilung enthält folgende Angaben: \n\na) Art des angewandten Verfahrens; \n\nb) Gegenstand und Umfang des Auftrags; \n\nc) Name und Adresse des Auftraggebers; \n\nd) Datum des Zuschlags; \n\ne) Name und Adresse des berücksichtigten Anbieters; \n\nf) Gesamtpreis des berücksichtigten Angebots einschliesslich Mehrwertsteuer. \n\n7 Die Kantone können zusätzliche Publikationsorgane vorsehen. \n\nArt. 49 Aufbewahrung der Unterlagen \n\n1 Die Auftraggeber bewahren die massgeblichen Unterlagen im Zusammenhang mit einem \n\nVergabeverfahren während mindestens drei Jahren ab rechtskräftigem Zuschlag auf.  \n\n2 Zu den aufzubewahrenden Unterlagen gehören: \n\na) die Ausschreibung; \n\nb) die Ausschreibungsunterlagen; \n\nc) das Protokoll der Angebotsöffnung; \n\nd) die Korrespondenz über das Vergabeverfahren; \n\ne) die Bereinigungsprotokolle; \n\nf) Verfügungen im Rahmen des Vergabeverfahrens; \n\ng) das berücksichtigte Angebot; \n\nh) Daten zur Rückverfolgbarkeit der elektronischen Abwicklung einer Beschaffung; \n\ni) Dokumentationen über im Staatsvertragsbereich freihändig vergebene öffentliche Auf-\n\nträge. \n\n3 Alle Unterlagen sind für die Dauer ihrer Aufbewahrung vertraulich zu behandeln, soweit \n\ndiese Vereinbarung nicht eine Offenlegung vorsieht. Vorbehalten bleibt die Auskunfts-\n\npflicht, soweit hierfür eine gesetzliche Grundlage besteht. \n\nArt. 50 Statistik \n\n1 Die Kantone erstellen innerhalb von 12 Monaten nach Ablauf jedes Kalenderjahres zuhan-\n\nden des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) eine elektronisch geführte Statistik über \n\ndie Beschaffungen des Vorjahres im Staatsvertragsbereich. \n\n2 Die Statistiken enthalten mindestens die folgenden Angaben: \n\n\n\n \n\n- 130 - \n\na) Anzahl und Gesamtwert der öffentlichen Aufträge jedes Auftraggebers gegliedert nach \n\nBau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen unter Angabe der CPC- oder CPV-Klassifika-\n\ntion; \n\nb) Anzahl und Gesamtwert der öffentlichen Aufträge, die im freihändigen Verfahren verge-\n\nben wurden; \n\nc) wenn keine Daten vorgelegt werden können: Schätzungen zu den Angaben gemäss \n\nBuchstaben a und b mit Erläuterungen zur eingesetzten Schätzungsmethode. \n\n3 Der Gesamtwert ist jeweils einschliesslich Mehrwertsteuer anzugeben. \n\n4 Die Gesamtstatistik des SECO ist unter Vorbehalt des Datenschutzes und der Wahrung von \n\nGeschäftsgeheimnissen öffentlich zugänglich. \n\n8. Kapitel Rechtsschutz \n\nArt. 51 Eröffnung von Verfügungen \n\n1 Der Auftraggeber eröffnet Verfügungen durch Veröffentlichung oder durch individuelle Zu-\n\nstellung an die Anbieter. Die Anbieter haben vor Eröffnung der Verfügung keinen Anspruch \n\nauf rechtliches Gehör. \n\n2 Beschwerdefähige Verfügungen sind summarisch zu begründen und mit einer Rechtsmittel-\n\nbelehrung zu versehen. \n\n3 Die summarische Begründung eines Zuschlags umfasst: \n\na) die Art des Verfahrens und den Namen des berücksichtigten Anbieters; \n\nb) den Gesamtpreis des berücksichtigten Angebots; \n\nc) die massgebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebots;  \n\nd) gegebenenfalls eine Darlegung der Gründe für eine freihändige Vergabe. \n\n4 Der Auftraggeber darf keine Informationen bekanntgeben, wenn dadurch: \n\na) gegen geltendes Recht verstossen würde oder öffentliche Interessen verletzt würden; \n\nb) berechtigte wirtschaftliche Interessen der Anbieter beeinträchtigt würden; oder \n\nc) der lautere Wettbewerb zwischen den Anbietern gefährdet würde. \n\nArt. 52 Beschwerde \n\n1 Gegen Verfügungen der Auftraggeber ist mindestens ab dem für das Einladungsverfahren \n\nmassgebenden Auftragswert die Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht als ein-\n\nzige kantonale Instanz zulässig. \n\n2 Für Beschwerden gegen Beschaffungen der oberen kantonalen Gerichtsbehörden ist das \n\nBundesgericht direkt zuständig. \n\n3 Ausländische Anbieter sind bei Aufträgen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs zur Be-\n\nschwerde nur zugelassen, soweit der Staat, in dem sie ihren Sitz haben, Gegenrecht ge-\n\nwährt. \n\n\n\n \n\n- 131 - \n\nArt. 53 Beschwerdeobjekt \n\n1 Durch Beschwerde anfechtbar sind ausschliesslich die folgenden Verfügungen: \n\na) die Ausschreibung des Auftrags; \n\nb) der Entscheid über die Auswahl der Anbieter im selektiven Verfahren;  \n\nc) der Entscheid über die Aufnahme eines Anbieters in ein Verzeichnis oder über die Strei-\n\nchung eines Anbieters aus einem Verzeichnis;  \n\nd) der Entscheid über Ausstandsbegehren; \n\ne) der Zuschlag; \n\nf) der Widerruf des Zuschlags; \n\ng) der Abbruch des Verfahrens; \n\nh) der Ausschluss aus dem Verfahren; \n\ni) die Verhängung einer Sanktion. \n\n2 Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, müssen \n\nzusammen mit der Ausschreibung angefochten werden. \n\n3 Auf Beschwerden gegen die Verhängung einer Sanktion finden die Bestimmungen dieser \n\nVereinbarung zum rechtlichen Gehör im Verfügungsverfahren, zur aufschiebenden Wirkung \n\nund zur Beschränkung der Beschwerdegründe keine Anwendung. \n\n4 Verfügungen nach Absatz 1 Buchstaben c und i können unabhängig vom Auftragswert durch \n\nBeschwerde angefochten werden. \n\n5 Im Übrigen ist der Rechtsschutz gegen Verfügungen nach dieser Vereinbarung ausgeschlos-\n\nsen. \n\n6 Die Beschwerde gegen den Abschluss von Einzelverträgen nach Artikel 25 Absätze 4 und 5 \n\nist ausgeschlossen. \n\nArt. 54 Aufschiebende Wirkung \n\n1 Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung. \n\n2 Das kantonale Verwaltungsgericht kann einer Beschwerde auf Gesuch hin aufschiebende \n\nWirkung gewähren, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine \n\nüberwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen. Zur Frage der aufschiebenden Wir-\n\nkung findet in der Regel nur ein Schriftenwechsel statt. \n\n3 Ein rechtsmissbräuchliches oder treuwidriges Gesuch um aufschiebende Wirkung wird nicht \n\ngeschützt. Schadenersatzansprüche des Auftraggebers und des berücksichtigten Anbieters \n\nsind von den Zivilgerichten zu beurteilen. \n\nArt. 55 Anwendbares Recht \n\n Das Verfügungs- und das Beschwerdeverfahren richten sich nach den Bestimmungen der \n\nkantonalen Gesetze über die Verwaltungsrechtspflege, soweit diese Vereinbarung nichts \n\nanderes bestimmt. \n\n\n\n \n\n- 132 - \n\nArt. 56 Beschwerdefrist, Beschwerdegründe und Legitimation \n\n1 Beschwerden müssen schriftlich und begründet innert 20 Tagen seit Eröffnung der Verfü-\n\ngung eingereicht werden. \n\n2 Es gelten keine Gerichtsferien.   \n\n3 Mit der Beschwerde können gerügt werden: \n\na) Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens; so-\n\nwie \n\nb) die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts. \n\n4 Die Angemessenheit einer Verfügung kann im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens nicht \n\nüberprüft werden. \n\n5  Gegen Zuschläge im freihändigen Verfahren kann nur Beschwerde führen, wer nachweist, \n\ndass er die nachgefragten Leistungen oder damit substituierbare Leistungen erbringen kann \n\nund erbringen will. Es kann nur gerügt werden, das freihändige Verfahren sei zu Unrecht an-\n\ngewandt oder der Zuschlag sei aufgrund von Korruption erteilt worden. \n\nArt. 57 Akteneinsicht \n\n1 Im Verfügungsverfahren besteht kein Anspruch auf Akteneinsicht. \n\n2 Im Beschwerdeverfahren ist dem Beschwerdeführer auf Gesuch hin Einsicht in die Bewer-\n\ntung seines Angebots und in weitere entscheidrelevante Verfahrensakten zu gewähren, so-\n\nweit nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen entgegenstehen. \n\nArt. 58 Beschwerdeentscheid \n\n1 Die Beschwerdeinstanz kann in der Sache selbst entscheiden oder diese an die Vorinstanz \n\noder an den Auftraggeber zurückweisen. Im Fall einer Zurückweisung hat sie verbindliche \n\nAnweisungen zu erteilen. \n\n2 Erweist sich die Beschwerde als begründet und ist der Vertrag mit dem berücksichtigten An-\n\nbieter bereits abgeschlossen, so stellt die Beschwerdeinstanz fest, inwiefern die angefoch-\n\ntene Verfügung das anwendbare Recht verletzt. \n\n3 Gleichzeitig mit der Feststellung der Rechtsverletzung entscheidet die Beschwerdeinstanz \n\nüber ein allfälliges Schadenersatzbegehren. \n\n4 Der Schadenersatz ist beschränkt auf die erforderlichen Aufwendungen, die dem Anbieter \n\nim Zusammenhang mit der Vorbereitung und Einreichung seines Angebots erwachsen sind. \n\nArt. 59  Revision \n\nHat die Beschwerdeinstanz über ein Revisionsgesuch zu entscheiden, so gilt Artikel 58 Absatz 2 \n\nsinngemäss. \n\n\n\n \n\n- 133 - \n\n9. Kapitel Behörden \n\nArt. 60 Kommission Beschaffungswesen Bund-Kantone \n\n1 Die Überwachung der internationalen Verpflichtungen der Schweiz im Bereich des öffentli-\n\nchen Beschaffungswesens obliegt der Kommission Beschaffungswesen Bund-Kantone \n\n(KBBK). Diese setzt sich paritätisch aus Vertretern des Bundes und der Kantone zusammen. \n\nDas Sekretariat wird vom Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) sichergestellt. \n\n2 Die KBBK nimmt insbesondere folgende Aufgaben wahr: \n\na) Ausarbeitung der Position der Schweiz in internationalen Gremien zu Handen des Bun-\n\ndesrates und Beratung der Schweizer Verhandlungsdelegationen; \n\nb) Förderung des Informations- und Erfahrungsaustausches zwischen Bund und Kantonen \n\nund Erarbeitung von Empfehlungen betreffend die Umsetzung internationaler Verpflich-\n\ntungen in Schweizer Recht; \n\nc) Pflege der Beziehungen zu ausländischen Überwachungsbehörden; \n\nd) Erteilung von Ratschlägen und Vermittlung in Einzelfällen bei Streitigkeiten im Zusam-\n\nmenhang mit Geschäften nach den Buchstaben a bis c. \n\n3 Bestehen Anhaltspunkte dafür, dass internationale Verpflichtungen der Schweiz über das \n\nöffentliche Beschaffungswesen verletzt werden, so kann die KBBK bei den Behörden des \n\nBundes oder der Kantone intervenieren und sie veranlassen, den Sachverhalt abzuklären \n\nund bei festgestellten Missständen die erforderlichen Massnahmen zu treffen. \n\n4 Die KBBK kann Gutachten erstellen oder Sachverständige damit beauftragen. \n\n5 Sie gibt sich ein Geschäftsreglement. Dieses bedarf der Genehmigung des Bundesrates und \n\ndes InöB. \n\nArt. 61 Interkantonales Organ  \n\n1 Die Mitglieder der an der Vereinbarung beteiligten Kantone in der Schweizerischen Bau-, \n\nPlanungs- und Umweltdirektoren-Konferenz (BPUK) bilden das Interkantonale Organ für das \n\nöffentliche Beschaffungswesen (InöB). \n\n2 Das InöB nimmt insbesondere folgende Aufgaben wahr: \n\na) Erlass dieser Vereinbarung; \n\nb) Änderungen dieser Vereinbarung unter Vorbehalt der Zustimmung der beteiligten Kan-\n\ntone; \n\nc) Anpassung der Schwellenwerte; \n\nd) Vorschlag an den Bundesrat für die Befreiung von der Unterstellung unter diese Verein-\n\nbarung und Entgegennahme diesbezüglicher Gesuche der Auftraggeber nach Artikel 7 \n\nAbsatz 1 (Ausklinkklausel); \n\ne) Kontrolle über die Umsetzung dieser Vereinbarung durch die Kantone und Bezeichnung \n\neiner Kontrollstelle; \n\n\n\n \n\n- 134 - \n\nf) Führen der Liste über sanktionierte Anbieter und Subunternehmer nach Massgabe von \n\nArtikel 45 Absatz 3; \n\ng) Regelung der Organisation und des Verfahrens für die Anwendung dieser Vereinbarung; \n\nh) Tätigkeiten als Kontaktstelle im Rahmen der internationalen Übereinkommen; \n\ni) Bezeichnung der kantonalen Delegierten in nationalen und internationalen Gremien so-\n\nwie Genehmigung der entsprechenden Geschäftsreglemente. \n\n3 Das InöB trifft seine Entscheide mit Dreiviertelmehrheit der Anwesenden, sofern mindes-\n\ntens die Hälfte der beteiligten Kantone vertreten ist. Jeder beteiligte Kanton hat eine \n\nStimme, die von einem Mitglied der Kantonsregierung wahrgenommen wird. \n\n4 Das InöB arbeitet mit den Konferenzen der Vorsteher der betroffenen kantonalen Direktio-\n\nnen, mit den Fachkonferenzen der Kantone und mit dem Bund zusammen. \n\nArt. 62 Kontrollen  \n\n1 Die Kantone überwachen die Einhaltung dieser Vereinbarung.  \n\n2 Das InöB behandelt Anzeigen von Kantonen bezüglich der Einhaltung dieser Vereinbarung \n\ndurch andere Kantone. \n\n3 Private können Anzeigen bezüglich der Einhaltung dieser Vereinbarung durch die Kantone an \n\ndas InöB richten. Die Anzeige verleiht weder Parteirechte noch Anspruch auf einen Ent-\n\nscheid. \n\n4 Das InöB erlässt hierzu ein Reglement. \n\n10. Kapitel   Schlussbestimmungen \n\nArt. 63 Beitritt, Austritt, Änderung und Aufhebung \n\n1 Jeder Kanton kann der Vereinbarung durch Erklärung gegenüber dem InöB beitreten.  \n\n2 Der Austritt kann auf das Ende eines Kalenderjahres erfolgen. Er ist sechs Monate im Voraus \n\ndem InöB anzuzeigen.  \n\n3 Der Beitritt und der Austritt sowie die Änderung oder Aufhebung dieser Vereinbarung wer-\n\nden der Bundeskanzlei durch das InöB zur Kenntnis gebracht. \n\n4 Die Kantone können unter Beachtung der internationalen Verpflichtungen der Schweiz Aus-\n\nführungsbestimmungen insbesondere zu den Artikeln 10, 12 und 26 erlassen.  \n\nArt. 64 Übergangsrecht \n\n1 Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung eingeleitet wurden, werden \n\nnach bisherigem Recht zu Ende geführt. \n\n2 Im Fall des Austrittes eines Kantons gilt diese Vereinbarung für die Vergabe von öffentlichen \n\nAufträgen, die vor dem Ende eines Kalenderjahres, auf das der Austritt wirksam wird, ausge-\n\nschrieben werden. \n\n\n\n \n\n- 135 - \n\nArt. 65 Inkrafttreten \n\n1 Diese Vereinbarung tritt in Kraft, sobald ihr zwei Kantone beigetreten sind. Das Inkrafttre-\n\nten wird der Bundeskanzlei durch das InöB zur Kenntnis gebracht. \n\n2 Für Kantone, die dieser Vereinbarung nicht beigetreten sind, gilt weiterhin die Vereinbarung \n\nvom 15. März 2001.  \n\n \n \n\nAnhänge Kantone \n\nAnhang 1: Schwellenwerte Staatsvertragsbereich \n\nAnhang 2: Schwellenwerte ausserhalb des Staatsvertragsbereichs \n\nAnhang 3: Kernübereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) \n\nAnhang 4: Massgebliche Übereinkommen zum Schutz der Umwelt und der natürlichen  \n\nRessourcen \n\n  \n\n\n\n \n\n- 136 - \n\n8 Anhang 1 \n \nSchwellenwerte im Staatsvertragsbereich \n\na. Government Procurement Agreement GPA (WTO-Übereinkommen über das \nöffentliche Beschaffungswesen) \n\n \n\nAuftraggeber \nAuftragswert CHF \n\n(Auftragswert SZR) \n\n Bauleistungen \n(Gesamtwert) Lieferungen Dienstleistungen \n\nKantone  \n8'700'000 CHF \n\n(5'000'000 SZR) \n\n350'000 CHF \n\n(200'000 SZR) \n\n350'000 CHF \n\n(200'000 SZR) \n\nBehörden und öffentli-\nche Unternehmen in \nden Sektoren Wasser, \nEnergie, Verkehr und \nTelekommunikation  \n\n8'700'000 CHF \n\n(5'000'000 SZR) \n\n700'000 CHF \n\n(400'000 SZR) \n\n700'000 CHF \n\n(400'000 SZR) \n\n \n \n\nb. Gemäss Bilateralem Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft \nund der Schweizerischen Eidgenossenschaft sind auch folgende Auftrag-\ngeber dem Staatsvertragsbereich unterstellt: \n\n \n \n\nAuftraggeber \nAuftragswert CHF \n\n(Auftragswert EURO) \n\n Bauleistungen \n(Gesamtwert) \n\nLieferungen Dienstleistungen \n\nGemeinden / Bezirke  8'700'000 CHF \n\n(6'000'000 EURO) \n\n350'000 CHF \n\n(240'000 EURO) \n\n350'000 CHF \n\n(240'000 EURO) \n\nPrivate Unternehmen \nmit ausschliesslichen \noder besonderen \nRechten in den Sekto-\nren Wasser, Energie \nund Verkehr  \n\n8'700'000 CHF \n\n(6'000'000 EURO) \n700'000 CHF \n\n(480'000 EURO) \n\n700'000 CHF \n\n(480'000 EURO) \n\n \n  \n\n\n\n \n\n- 137 - \n\n \n\nÖffentliche sowie auf-\ngrund eines besonde-\nren oder ausschliessli-\nchen Rechts tätige pri-\nvate Unternehmen im \nBereich des Schie-\nnenverkehrs und der \nGas- und Wärmever-\nsorgung  \n\n8’000'000 CHF \n\n(5'000'000 EURO) \n\n640'000 CHF \n\n(400'000 EURO) \n\n640'000 CHF \n\n(400'000 EURO) \n\nÖffentliche sowie \naufgrund eines be-\nsonderen oder aus-\nschliesslichen \nRechts tätige private \nUnternehmen im Be-\nreich der Telekom-\nmunikation * \n\n8’000'000 CHF \n\n(5'000'000 EURO) \n\n960'000 CHF \n\n(600'000 EURO) \n\n960'000 CHF \n\n(600'000 EURO) \n\n* Dieser Bereich ist ausgeklinkt (VO des UVEK über die Nichtunterstellung unter das öffentliche Beschaffungsrecht, insbesondere \nAnhang – SR 172.056.111) \n\n \n  \n\n\n\n \n\n- 138 - \n\n9 Anhang 2 \n \nSchwellenwerte und Verfahren im von Staatsverträgen nicht erfassten Bereich \n \n\nVerfahrensarten Lieferungen  \n(Auftragswert \n\nCHF) \n\nDienstleistungen \n(Auftragswert \n\nCHF) \n\nBauleistungen \n(Auftragswert CHF) \n\n   Baunebengewerbe Bauhauptge-\nwerbe \n\nFreihändiges Ver-\nfahren \n\nunter 150'000 unter 150'000 unter 150'000 unter 300'000 \n\nEinladungsverfah-\nren \n\nunter 250'000 unter 250'000 unter 250'000 unter 500'000 \n\noffenes / selektives \nVerfahren ab 250'000 ab 250'000 ab 250'000 ab 500'000 \n\n \n\n\n\n \n\n- 139 - \n\n10 Anhang 3 \nKernübereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO)90 \n\n– Übereinkommen Nr. 29 vom 28. Juni 1930 über Zwangs- oder Pflichtarbeit (SR \n0.822.713.9); \n\n– Übereinkommen Nr. 87 vom 9. Juli 1948 über die Vereinigungsfreiheit und den \nSchutz des Vereinigungsrechtes (SR 0.822.719.7); \n\n– Übereinkommen Nr. 98 vom 1. Juli 1949 über die Anwendung der Grundsätze \ndes Vereinigungsrechtes und des Rechtes zu Kollektivverhandlungen (SR \n0.822.719.9); \n\n– Übereinkommen Nr. 100 vom 29. Juni 1951 über die Gleichheit des Entgelts \nmännlicher und weiblicher Arbeitskräfte für gleichwertige Arbeit (SR \n0.822.720.0); \n\n– Übereinkommen Nr. 105 vom 25. Juni 1957 über die Abschaffung der Zwangs-\narbeit (SR 0.822.720.5); \n\n– Übereinkommen Nr. 111 vom 25. Juni 1958 über die Diskriminierung in Be-\nschäftigung und Beruf (SR 0.822.721.1); \n\n– Übereinkommen Nr. 138 vom 26. Juni 1973 über das Mindestalter für die Zulas-\nsung zur Beschäftigung (SR 0.822.723.8); \n\n– Übereinkommen Nr. 182 vom 17. Juni 1999 über das Verbot und unverzügliche \nMassnahmen zur Beseitigung der schlimmsten Formen der Kinderarbeit (SR \n0.822.728.2). \n\n                                            \n \n90 Als wesentliche internationale Arbeitsstandards kann der Auftraggeber neben den Kernübereinkommen gemäss diesem An-\n\nhang die Einhaltung von Prinzipien aus weiteren Übereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) verlangen, \nsoweit die Schweiz sie selbst ratifiziert hat. \n\n\n\n \n\n- 140 - \n\n11 Anhang 4 \n\n \nMassgebliche Übereinkommen zum Schutz der Umwelt und der natürlichen Res-\nsourcen \n\n– Wiener Übereinkommen vom 22. März 1985 zum Schutz der Ozonschicht (SR \n0.814.02) und das im Rahmen dieses Übereinkommens geschlossene Montrealer \nProtokoll vom 16. September 1987 über die Stoffe, die zum Abbau der Ozon-\nschicht führen (SR 0.814.021); \n\n– Basler Übereinkommen vom 22. März 1989 über die Kontrolle der grenzüber-\nschreitenden Verbringung gefährlicher Abfälle und ihrer Entsorgung (SR \n0.814.05); \n\n– Stockholmer Übereinkommen vom 22. Mai 2001 über persistente organische \nSchadstoffe (SR 0.814.03); \n\n– Rotterdamer Übereinkommen vom 10. September 1998 über das Verfahren der \nvorherigen Zustimmung nach Inkenntnissetzung für bestimmte gefährliche Chemi-\nkalien sowie Pflanzenschutz- und Schädlingsbekämpfungsmittel im internationalen \nHandel (SR 0.916.21); \n\n– Übereinkommen vom 5. Juni 1992 über die Biologische Vielfalt (SR 0.451.43); \n\n– Rahmenübereinkommen der Vereinten Nationen über Klimaänderungen vom 9. \nMai 1992 (SR 0.814.01); \n\n– Übereinkommen über den internationalen Handel mit gefährdeten Arten frei leben-\nder Tiere und Pflanzen vom 3. März 1973 (SR 0.453); \n\n– Übereinkommen über weiträumige grenzüberschreitende Luftverunreinigung vom \n13. November 1979 und die im Rahmen dieses Übereinkommens von der \nSchweiz ratifizierten acht Protokolle (SR 0.814.32). \n\n \n\n\n