name: 2907 SR BEI1_Mülimatt 5_Rechtsgutachten Universität Luzern vom 7. Mai 2024

text: \n \n\n \n\n \n\n \n\n \n\nRechtsgutachten \nzu Rechtsfragen rund um die Auslegung der  \n\nGemeindeordnung der Stadt Zug im Zusammen-\nhang mit dem Verkauf eines Baurechts  \n\n \n\nim Auftrag  \n\n \n\nder Rechnungsprüfungskommission der Stadt Zug \n\n \n\nerstattet von Prof. em. Dr. iur. Paul Richli  \nem. Ordinarius für öffentliches Recht, Agrarrecht und Rechtsetzungslehre  \n\nan der Universität Luzern \n\n \n\n7. Mai 2024 \n\n \n\n  \n\n\n\n 2 \n\nInhaltsübersicht \n\nA. \t Ausgangslage, Auftrag und Fragestellung ......................................................................... 3\t\nI.\t Ausgangslage .......................................................................................................... 3\t\nII\t Auftrag und Fragestellung ......................................................................................... 3\t\n\nB. \t Rechtliche Beurteilung ................................................................................................... 4\t\nI. \t Aufbau des Rechtsgutachtens und zentrale rechtliche Fragen ......................................... 4\t\nII.\t Erwägungen im Hinblick auf die Beantwortung der Frage 1 ............................................ 4\t\n\n1.\t Massgebende Rechtsgrundlagen ........................................................................... 4\t\n1.1.\t Gemeindeordnung der Stadt Zug .................................................................. 4\t\n1.2.\t Kantonales Recht ........................................................................................ 5\t\n1.3.\t Bundesrecht ............................................................................................... 5\t\n\n2.\t Feststellungen von Balmer Etienne und Stellungnahme der Stadt Zug ....................... 6\t\n2.1.\t Feststellungen im Management Letter von Balmer Etienne ................................ 6\t\n2.2.\t Stellungnahme der Stadt Zug zu den Feststellungen von Balmer Etienne ............ 6\t\n2.3.\t Interne Stellungnahme des Rechtsdienstes der Stadt Zug  vom 5. Januar 2022 ... 7\t\n\n3.\t Eigene rechtliche Beurteilung ............................................................................... 8\t\n3.1.\t Methodisches Vorgehen ............................................................................... 8\t\n3.2.\t Grammatikalische Auslegung ........................................................................ 9\t\n3.3.\t Historische Auslegung ................................................................................ 11\t\n3.4.\t Systematische Auslegung ........................................................................... 14\t\n3.5.\t Teleologische Auslegung (Sinn und Zweck) ................................................... 15\t\n3.6.\t Auslegungsergebnis .................................................................................. 16\t\n\nIII. \tErwägungen im Hinblick auf die Beantwortung der Frage 2 .......................................... 16\t\n1.\t Rechtslage mit Bezug auf den Kaufvertrag vom 12. Januar 2023 ............................ 16\t\n2.\t Vorgehensmöglichkeiten des Grossen Gemeinderates ............................................ 22\t\n\n2.1.\t Optionen .................................................................................................. 22\t\n2.2.\t Nachträgliche Genehmigung oder Genehmigungsverweigerung ....................... 22\t\n\nIV. \tBeantwortung der Gutachtensfragen ......................................................................... 24\t\n\t\n\n  \n\n\n\n 3 \n\nA.  Ausgangslage, Auftrag und Fragestellung \n\nI. Ausgangslage \n\n1 Die Prof. em. Dr. Paul Richli den nachfolgenden Auftrag erteilende Geschäftsprüfungs-\nkommission der Stadt Zug (RPK) formuliert die Ausgangslage für das Rechtsgutachten \nwie folgt: \n\n«Die Stadt Zug hat im Jahre 1987 auf dem Grundstück der Bürgergemeinde Zug 33 \nAlterswohnungen erstellt. Das Grundstück wurde 1985 im Baurecht übernommen. Über \ndieses Geschäft wurde eine Volksabstimmung durchgeführt.  \n\nIm Berichtsjahr 2023 hat die Stadt Zug der Bürgergemeinde dieses Baurecht zurückver-\nkauft, dies zum Preis von CHF 5.3 Mio. Per Verkaufszeitpunkt waren die Alterswohnungen \nmit einem Buchwert von CHF 1.5 Mio. im Verwaltungsvermögen erfasst. Durch den Ver-\nkauf des Baurechts und der damit folgenden Übergabe der Alterswohnungen in den Besitz \nder Bürgergemeinde wurde dieser Buchwert auf das Finanzvermögen übertragen und \ndann ausgebucht. \n\nDer Stadtrat hat dieses Geschäft am 27. September 2022 genehmigt. Er stellte fest, dass \ner aufgrund der allgemeinem Kompetenzordnung in § 27 Abs. 2 der Gemeindeordnung \nfür dieses Geschäft zuständig sei. \n\nGemäss § 16 Abs. 2 lit. g der Gemeindeordnung bedürfen Verträge über den Verkauf von \nGrundstücken sowie die Einräumung von beschränkten dinglichen Rechten im Betrag von \nmehr als CHF 1 Mio. der Genehmigung des Grossen Gemeinderates.  \n\nDie extern beauftragte Revisionsstelle Balmer Etienne wie auch wir sind der Ansicht, dass \nder Verkauf eines Baurechtrechtes in Analogie des übergeordneten ZGBs Art. 655 als \nVerkauf eines Grundstückes zu qualifizieren ist und demzufolge die Kompetenz für die \nGenehmigung dieses Geschäftes beim Grossen Gemeinderat lag.  \n\nDer Stadtrat hat bezüglich ihrer Auslegung der Gemeindeordnung Stellung genommen, \nsiehe Beilagen.» \n\nII Auftrag und Fragestellung \n\n2 Die RPK formuliert den Auftrag und die Fragestellung für das Rechtsgutachten wie folgt: \n\n«Die Rechnungsprüfungskommission (RPK) kann gemäss § 94 Abs. 4 des Gemeindege-\nsetzes vom 4. September 1980 (Stand 1. Sept. 2020, Beschlussdatum: 30.04.2020) für \ndie Unterstützung ihrer Tätigkeit Sachverständige beiziehen.  \n\nFür eine freihändige Vergabe liegen wir mit CHF 10'000.00 unter den submissionsrele-\nvanten Schwellenwerten gemäss Submissionsgesetz. Der Betrag wird unter Revisions-\nkosten KS 1200 / 3132.20 verbucht. \n\nAls Präsident der RPK beauftrage ich Sie Auftrags der RPK hiermit folgende Fragen zu \nklären unter Einhaltung eines Kostendaches von CHF 10'000.00 inkl. MWST und Spesen \ngemäss Ihrer E-Mail vom 28.03.2024: \n\n \n\n\n\n 4 \n\nFrage 1 \n\nWie ist die gültige Gemeindeordnung der Stadt Zug §§ 16 lit. f und lit. g auszulegen? \nFällt der Kauf oder der Verkauf eines Baurechtes, sofern er dann die Schwellen von CHF \n5 Mio (lit. f – Kauf von Grundstücken) oder von CHF 1 Mio (lit. g – Verkauf von Grund-\nstücken) in die Kompetenz des Grossen Gemeinderates oder in die allgemeine Kompetenz \ndes Stadtrates laut § 27 der Gemeindeordnung? \n\nFrage 2 \n\nFalls Sie zum Schluss kämen, die Zuständigkeit für dieses Geschäft sei unter § 16 lit. g \nzu subsumieren und demnach eine Kompetenzüberschreitung des Stadtrates vorliegen \nwürde, wie ist das Schicksal des Kaufvertrages zu beurteilen und welche Lösungen resp. \nRechtsmittel bieten sich an, eine allfällige schwebende Situation des Vertragsverhältnis-\nses zu klären?»  \n\nB.  Rechtliche Beurteilung  \n\nI.  Aufbau des Rechtsgutachtens und zentrale rechtliche Fragen \n\n3 Zunächst geht es darum, die für die rechtliche Beurteilung massgebenden Rechtsgrund-\nlagen zu identifizieren (Ziff. II.1.). Anschliessend sind die Feststellungen von Balmer E-\ntienne im Management Letter vom 4. April 2024 zum Verkauf des Baurechts betreffend \nAlterswohnungen Mülimatt 5 an die Bürgergemeinde Zug einerseits sowie die Stellung-\nnahme der Stadt Zug sowie zuvor die interne Stellungnahme des Rechtsdienstes der \nStadt Zug dazu ins Licht zu rücken (Ziff. II.2.). Der Hauptteil des Gutachtens ist der \neigenen rechtlichen Beurteilung des Gutachters zu widmen (Ziff. II.3.). Im Fall der Miss-\nachtung der Zuständigkeit des Grossen Gemeinderates für die Genehmigung der Rück-\nübertragung des Baurechts ist das rechtliche Schicksal des Veräusserungsgeschäfts zu \nklären (Ziff. III.). Am Ende sind die Fragen zusammenfassend zu beantworten (Ziff. IV.). \n\nII. Erwägungen im Hinblick auf die Beantwortung der Frage 1 \n\n1. Massgebende Rechtsgrundlagen \n\n1.1. Gemeindeordnung der Stadt Zug \n\n4 Gemäss § 16 Bst. g der Gemeindeordnung der Stadt Zug vom 1. Februar 20051 (im \nFolgenden Gemeindeordnung) bedürfen Verträge über den Verkauf von Grundstücken \nsowie die Einräumung von beschränkten dinglichen Rechten im Betrag von mehr als CHF \n1'000'000.00 der Genehmigung durch den Grossen Gemeinderat. In der Gemeindeord-\nnung 1984, auf welche die Stadt Zug für ihre Argumentation noch Bezug nimmt, war in \n§ 25 Ziff. 11 demgegenüber statt von Grundstücken noch von Liegenschaften die Rede. \n\n5 Gemäss § 27 Abs. 2 Bst. e der Gemeindeordnung der Stadt Zug besorgt der Stadtrat die \nstädtischen Angelegenheiten, soweit sie nicht durch Gesetz oder Gemeindebeschluss \n\n \n\n1  SRZ 1.1-1. \n\n\n\n 5 \n\neinem andern Organ zugewiesen sind. Er erfüllt insbesondere folgende Aufgaben: e) Be-\nschlussfassung über Ausgaben und über Grundstückgeschäfte, soweit die Zuständigkeit \nnicht beim Grossen Gemeinderat oder beim Volk liegt. \n\n6 Gemäss § 8 Abs. 1 Bst. h der Gemeindeordnung werden auf Begehren von mindestens \n500 Stimmberechtigten oder wenn dies mindestens 14 Mitglieder des Grossen Gemein-\nderates nach der Schlussabstimmung verlangen, der Urnenabstimmung unterbreitet: die \nvom Grossen Gemeinderat genehmigten Verträge über den Verkauf von Grundstücken \nsowie die Einräumung von beschränkten dinglichen Rechten im Betrag von mehr als CHF \n3'000'000.00.  \n\n1.2. Kantonales Recht \n\n7 In den verfügbaren Unterlagen wird nirgends auf kantonales Recht Bezug genommen. Es \nist auch nicht ersichtlich, welche Rechtsgrundlagen in Betracht fallen könnten. Insbeson-\ndere enthält das Gemeindegesetz keine einschlägigen materiell- oder verfahrensrechtli-\nchen Bestimmungen. \n\n1.3. Bundesrecht \n\n8 Im Bundesrecht steht für den Rechtsverkehr mit und über Immobilien das Zivilgesetz-\nbuch (ZGB)2 im Zentrum. Dieses regelt im Neunzehnten Titel «Das Grundeigentum» (Art. \n655 ff.). Für den vorliegenden Zusammenhang ist darin vor allem Art. 655 von Belang. \nDiese Bestimmung lautet unter der Marginale «I. Grundstücke» wie folgt  \n1 Gegenstand des Grundeigentums sind die Grundstücke.  \n2 Grundstücke im Sinne dieses Gesetzes sind:  \n\n1. die Liegenschaften;  \n\n2. die in das Grundbuch aufgenommenen selbständigen und dauernden Rechte;  \n\n3. die Bergwerke;  \n\n4. die Miteigentumsanteile an Grundstücken.  \n3 Als selbstständiges und dauerndes Recht kann eine Dienstbarkeit an einem Grundstück \nin das Grundbuch aufgenommen werden, wenn sie:  \n\n1. weder zugunsten eines berechtigten Grundstücks noch ausschliesslich zugunsten einer \nbestimmten Person errichtet ist; und  \n\n2. auf wenigstens 30 Jahre oder auf unbestimmte Zeit begründet ist.  \n\nErwähnt sei ergänzend aus dem Einundzwanzigsten Titel «Die Dienstbarkeiten und \nGrundlasten» noch Art. 779 unter der Marginale «C. Baurecht / I. Gegenstand und Auf-\nnahme in das Grundbuch». Darin ist zu lesen: \n1 Ein Grundstück kann mit der Dienstbarkeit belastet werden, dass jemand das Recht \nerhält, auf oder unter der Bodenfläche ein Bauwerk zu errichten oder beizubehalten.  \n\n \n\n2  SR 210. \n\n\n\n 6 \n\n2 Deses Recht ist, wenn es nicht anders vereinbart wird, übertragbar und vererblich.  \n3 Ist das Baurecht selbständig und dauernd, so kann es als Grundstück in das Grundbuch \naufgenommen werden.  \n\n2. Feststellungen von Balmer Etienne und Stellungnahme der Stadt Zug \n\n2.1. Feststellungen im Management Letter von Balmer Etienne \n\n9 In ihrem Management Letter zur Prüfung der Bilanz per 31. Dezember 2023 sowie zu den \nSchwerpunktprüfungen 2023 der Stadt Zug finden sich die folgende Feststellungen (Ziff. \n3):  \n\n«Alterswohnungen Mülimatt 5: Verkauf Baurecht an Bürgergemeinde  \n\nDie Stadt Zug hat im Jahre 1987 auf dem Grundstück der Bürgergemeinde Zug 33 Alters- \nwohnungen erstellt. Das Grundstück wurde 1985 im Baurecht übernommen. Im Berichts-\njahr hat die Stadt Zug der Bürgergemeinde dieses Baurecht zurückverkauft, dies zum \nPreis von CHF 5.3 Mio. Per Verkaufszeitpunkt waren die Alterswohnungen mit einem \nBuchwert von CHF 1.5 Mio. im Verwaltungsvermögen erfasst. Durch den Verkauf des \nBaurechts und der damit folgenden Übergabe der Alterswohnungen in den Besitz der \nBürgergemeinde wurde dieser Buchwert ausgebucht.  \nDer Stadtrat hat dieses Geschäft am 27. September 2022 genehmigt.  \n\nGemäss § 16 Abs. 2 Bst. g der Gemeindeordnung bedürfen Verträge über den Verkauf \nvon Grundstücken sowie die Einräumung von beschränkten dinglichen Rechten im Betrag \nvon mehr als CHF 1 Mio. der Genehmigung durch den Grossen Gemeinderat. Auch § 14 \nder Finanzverordnung begrenzt die Kompetenz des Stadtrates für den Verkauf von Lie-\ngenschaften bei CHF 1 Mio.  \n\nWir sind der Ansicht, dass das vorliegende Geschäft als «Verkauf von Grundstücken bzw. \nLiegenschaften» betrachtet werden kann und demzufolge die Kompetenz für die Geneh-\nmigung des Geschäftes beim Grossen Gemeinderat lag.»  \n\n2.2. Stellungnahme der Stadt Zug zu den Feststellungen von Balmer Etienne \n\n10 Zu den Feststellungen von Balmer Etienne nahm die Stadt Zug wie folgt Stellung (Ziff. \n3): \n\n«Rechtsgrundlage für die Feststellung der externen Kontrollstelle bildet § 16 Abs. 2 Bst. \ng der Gemeindeordnung der Stadt Zug vom 1. Februar 2005 (GemO; SRS 1.1-1). Diese \nBestimmung lautet wie folgt: «Der Beschlussfassung des Grossen Gemeinderates bedür-\nfen: Bst. g die Genehmigung von Verträgen über den Verkauf von Grundstücken sowie \ndie Einräumung von beschränkten dinglichen Rechten im Betrag von mehr als CHF \n1'000'000.00.»  \n\nFür die Definition des Begriffs «Grundstück» stützt sich die externe Kontrollstelle auf Art. \n655 ZGB, namentlich auf Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB. Nach dieser Bestimmung sind \nGrundstücke im Sinne des ZGB die in das Grundbuch aufgenommenen selbständigen und \ndauernden Rechte. Damit wird zur Frage des Grundstückbegriffs ausschliesslich eine \n\n\n\n 7 \n\ngrammatikalische Auslegung vorgenommen. Eine solche Auslegung halten wir im vorlie-\ngenden Zusammenhang jedoch nicht für zielführend.  \n\nDer Begriff «Grundstück» im Sinne der Gemeindeordnung hat damit eine reale Sache \nzum Gegenstand, nämlich ein Stück Land, ein Stück Grund und Boden bzw. eine Land-\nparzelle. Demensprechend lässt sich den Materialien zur (früheren) Gemeindeordnung \nentnehmen, dass die Mitwirkung des GGR bei Veräusserungsgeschäften sicherstellen soll, \ndass die Veräusserung von städtischem Grundeigentum nur ausnahmsweise und aus \nwichtigen Gründen erfolgt. In seinem Bericht und Antrag vom 24. April 1984 hielt der \nStadtrat dazu Folgendes fest: «Neu wird zwischen dem Verkauf und dem Kauf und Tausch \nvon Land unterschieden und es werden die Kompetenzen für den Verkauf von Land nied-\nriger angesetzt» und weiter: «Mit dieser Regelung kommt die Auffassung zum Ausdruck, \ndass die Einwohnergemeinde Zug Land nur in Ausnahmefällen veräussern soll» (vgl. \nGGR-Vorlage Nr. 776, S. 11, Spalte Begründung). Diese Zielsetzung zeigte sich auch in \n§ 25 Ziff. 11 Bst. a der bis Ende Juni 2005 geltenden früheren Gemeindeordnung: Mit \nihrem sehr tiefen Schwellenwert von lediglich CHF 100'000.00 sollte die Entscheidungs-\nfreiheit des Stadtrates bei der Veräusserung von städtischem Grundeigentum stark ein-\ngeschränkt werden. Im Vergleich dazu hatte der Stadtrat damals beim Erwerb von Lie-\ngenschaften mit CHF 1 Mio. eine zehnmal höhere Beschlusskompetenz (vgl. § 25 Ziff. 11 \nBst. b altGemO).  \n\nBei diesem Ergebnis bleibt unseres Erachtens keinerlei Raum für die Anwendung eines \nfiktiven Grundstückbegriffs, wie er mit Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB geschaffen wurde. \nDies wiederum führt nach unserem Dafürhalten zum Schluss, dass es sich beim vorlie-\ngenden Geschäft nicht um einen Grundstücksverkauf im Sinne von § 16 Abs. 2 Bst. g \nGemO handelt, sondern um eine blosse Rückübertragung eines beschränkten dinglichen \nRechts auf die Dritteigentümerin des rechtsbelasteten Grundstücks. Ein solcher Ge-\nschäftsvorgang wird von § 16 GemO jedoch nicht erfasst. Damit gelangt auf den vorlie-\ngenden Fall die Generalklausel gemäss § 27 Abs. 2 GemO zur Anwendung, weshalb der \nStadtrat für die Geschäftsbehandlung im vorliegenden Fall abschliessend zuständig war.»  \n\n2.3. Interne Stellungnahme des Rechtsdienstes der Stadt Zug  \nvom 5. Januar 2022 \n\n11 Die interne Stellungnahme des Rechtsdienstes der Stadt Zug vom 5. Januar 2022 hatte \nden folgenden Wortlaut: \n\n«Die für unseren Fall einschlägigen Bestimmungen in der Gemeindeordnung der Stadt \nZug vom 1. Februar 2005 lauten wie folgt:  \n\nDer Beschlussfassung durch den Grossen Gemeinderat bedürfen:  \n\n– die Genehmigung von Verträgen über den Kauf und Tausch von Grundstücken sowie \nden Erwerb von beschränkten dinglichen Rechten im Betrag von mehr als 5'000'000 \nFranken» (vgl. § 16 Abs. 2 Bst. f GemO)  \n\n– die Genehmigung von Verträgen über den Verkauf von Grundstücken sowie die Ein-\nräumung von beschränkten dinglichen Rechten im Betrag von mehr als 1'000'000 \nFranken» (vgl. § 16 Abs. 2 Bst. g GemO)  \n\n\n\n 8 \n\nIm vorliegenden Fall geht es – zumindest aus materieller Sicht – um die «Rückgabe» \neines Baurechts an einem fremden (d.h. nicht der Stadt gehörenden) Grundstück. Mit \nanderen Worten wird seitens der Stadt Zug weder Land veräussert noch wird städtisches \nGrundeigentum mit beschränkten dinglichen Rechten belastet. Die vorliegende Konstel-\nlation ist in der Gemeindeordnung folglich nicht ausdrücklich geregelt.  \n\nBeim Erwerb von Grundeigentum bzw. von beschränkten dinglichen Rechten (vgl. § 16 \nAbs. 2 Bst. f GemO) liegt der Beweggrund für den Genehmigungsvorbehalt durch den \nGrossen Gemeinderat unzweifelhaft bei den damit verbundenen Kosten und der sich da-\nraus ergebenden Belastung des städtischen Finanzhaushalts. Als Vertreter des Souveräns \nsoll der Grosse Gemeinderat ein Entscheidungsrecht haben über erhebliche Ausgaben, \ndie den städtischen Finanzhaushalt in einer Weise belasten, dass sie zu einer Steuerer-\nhöhung führen könnten.  \n\nDie Veräusserung von Grundstücken bzw. die Belastung von städtischen Grundstücken \nmit beschränkten dinglichen Rechten führt demgegenüber nicht zu einer Belastung des \nstädtischen Finanzhaushalts. Im Gegenteil führen derartige Transaktionen in aller Regel \nzu einer Entlastung der städtischen Rechnung. Die Motivation für die Genehmigungsbe-\ndürftigkeit nach § 16 Abs. 2 Bst. g GemO muss deshalb eine andere sein. Den Materialien \nzur (früheren) Gemeindeordnung lässt sich entnehmen, dass die Mitwirkung des GGR bei \nVeräusserungsgeschäften sicherstellen soll, dass die Veräusserung von städtischem \nGrundeigentum nur ausnahmsweise und aus wichtigen Gründen erfolgt. In seinem Be-\nricht und Antrag vom 24. April 1984 hält der Stadtrat dazu Folgendes fest: «Mit dieser \nRegelung kommt die Auffassung zum Ausdruck, dass die Einwohnergemeinde Zug Land \nnur in Ausnahmefällen veräussern soll» (vgl. GGR-Vorlage Nr. 776, S. 11, Spalte Begrün-\ndung).  \n\nIm vorliegenden Fall geht es aber zweifelsohne nicht um die Veräusserung von städti-\nschem Land, sondern vielmehr um die Auflösung eines Baurechtsverhältnisses, mit wel-\nchem ein Drittgrundstück der Bürgergemeinde belastet ist. Da diese Auflösung nicht mit \nKosten verbunden ist, welche die Zuständigkeit des Stadtrates übersteigen würden, ist \nfür das vorliegende Geschäft m.E. der Stadtrat abschliessend zuständig. Mit anderen \nWorten braucht es hier also – entgegen meiner früheren Auffassung – auch keine GGR-\nVorlage.  \n\nMit Blick auf die Ratio Legis der oben genannten Gemeindeordnungsbestimmungen ist es \nnach meinem Dafürhalten auch unerheblich, auf welche Weise die Auflösung des Bau-\nrechtsverhältnisses erfolgt; sei es in Form der Aufhebung des Baurechts oder sei es in \nForm einer Rückübertragung des Baurechtsgrundstücks auf die Bürgergemeinde Zug.» \n\n3. Eigene rechtliche Beurteilung \n\n3.1. Methodisches Vorgehen \n\n12 Die Feststellungen von Balmer Etienne sowie die Stellungnahmen der Stadt Zug und des \nRechtsdienstes der Stadt Zug zeigen, dass man zu unterschiedlichen Ergebnissen gelan-\ngen kann, je nachdem, ob man auf die Zuordnung der hier fraglichen Transaktion zu \neinem Institut des Sachenrechts, dem «Verkauf eines Grundstücks», setzt oder auf die \nZuordnung zum Begriff «Land» in den Materialien. Im ersten Fall geht es wirtschaftlich \n\n\n\n 9 \n\num einen ähnlichen Vorgang wie beim Verkauf eines Grundstücks, im zweiten Fall hat \nman es nicht mit einem Grundstück im Sinn des ZGB, sondern mit dem Verkauf von \nLand, was im Sinne des allgemeinen Sprachgebrauchs eine unüberbaute Parzelle ist. \n\n13 Wenn auch nur teilweise ausdrücklich so formuliert, so geht es – etwas anders formuliert \n– im Wesentlichen um die Frage der rechtlichen Qualifikation des zu beurteilenden \nRechtsgeschäfts im Rahmen eines Rechtsinstituts des Sachenrechts gemäss der Termi-\nnologie des Sachenrechts des ZGB vs. der Qualifikation ausserhalb der Institute des Sa-\nchenrechts des ZGB bzw. dessen Terminologie. \n\n14 Für eine umfassende Beurteilung genügt es nicht, die Bedeutung von Materialien gegen \nden Wortlaut des ZGB zu setzen und zu fragen, ob eine Betrachtungsweise gegenüber \nder anderen den Vorrang erhalten müsse. Vielmehr ist es unerlässlich, die Auslegungs-\nthematik anhand der allgemein anerkannten Auslegungselemente bzw. Auslegungsme-\nthoden umfassend anzugehen. Das bedeutet, dass der Sachverhalt unter Rekurs auf die \ngrammatikalische, die historische, die systematische und die teleologische Auslegung zu \nanalysieren ist.3 \n\n15 Dabei ist zu beachten, dass es gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts, welche \nbisher durch kritische Stellungnahmen in der Rechtslehre nicht umgestossen werden \nkonnten, keine ein- für allemal feststehende Reihenfolge in der Bedeutung der einzelnen \nAuslegungslemente gibt. Es kommt per Saldo darauf an, welche Auslegung im Fall von \nwidersprüchlichen Auslegungsergebnissen aufgrund einzelner Auslegungselemente die \ngrösste Überzeugungskraft für sich beanspruchen kann.4 \n\n16 Im Folgenden wird die zu beurteilende Transaktion nacheinander aufgrund der gramma-\ntikalischen, der historischen, der systematischen und der teleologischen Auslegung ana-\nlysiert, wobei die Reihenfolge für die Gewichtung der Elemente keine Bedeutung hat. \nNaheliegend ist jedenfalls, die Analyse mit dem Wortlaut der relevanten Rechtsgrundla-\ngen zu beginnen, weil gemäss Bundesgericht jede Auslegung am Wortlaut ansetzen muss \n(siehe sogleich Ziff. 3.2.). \n\n3.2. Grammatikalische Auslegung \n\n17 Ausgangspunkt für jede Auslegung von Rechtsnormen ist gemäss der Rechtsprechung \ndes Bundesgerichts der Wortlaut der fraglichen Bestimmungen. Danach gilt5: «Ausgangs-\npunkt der Auslegung der strittigen Bestimmungen ... bildet der Wortlaut des Gesetzes. \nIst der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach \nseiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller \n\n \n\n3  Siehe zu diesen Auslegungselementen allgemein z.B. ERNST KRAMER, Juristische Methodenlehre, \n6. Aufl., Bern 2019, S. 67 ff.; RENÉ WIEDERKEHR/PAUL RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungs-\nrechts, Band I, Bern 2012, Rz. 936 ff. \n\n4  Siehe WIEDERKEHR/RICHLI (Fn. 3), Rz. 1057 ff. \n5  Siehe etwa Bundesgerichtsentscheid (BGE) 142 II 80 E. 4.1., S. 91. \n\n\n\n 10 \n\nAuslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrunde lie-\ngenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt.»  \n\n18 Im Rahmen der grammatikalischen Auslegung6 geht es darum, den Sprachsinn einer \nRechtsnorm nach Allgemeingebrauch und nicht nach einem spezifischen Fachgebrauch \nzu ermitteln.  \n\n19 Ausgangspunkt für die Auslegung muss der Kaufvertrag zwischen der Stadt Zug und der \nBürgergemeinde Zug vom 12. Januar 2023 sein. Darin ist ausdrücklich vom Verkauf des \nselbständigen und dauernden Rechts Zug / 3933 die Rede. Eigentümerin von Grundstück \n3933 ist die Stadt Zug. Mit dem Baurecht belastet ist das Grundstück 3271, das im Ei-\ngentum der Bürgergemeinde Zug steht. Das Baurecht gilt bis am 30. Juni 2085. Gemäss \nZiff. 12 des Vertrags ist der Stadtrat Zug allein zuständig für den Abschluss des Kaufver-\ntrags. Für diese Zuständigkeit wird auf § 27 Abs. 2 Bst. e der Gemeindeordnung der \nStadt Zug vom 01. Februar 2005 verwiesen. Danach besorgt der Stadtrat die städtischen \nAngelegenheiten, soweit sie nicht durch Gesetz oder Gemeindebeschluss einem andern \nOrgan zugewiesen sind. Er erfüllt insbesondere folgende Aufgaben: e) Beschlussfassung \nüber Ausgaben und über Grundstückgeschäfte, soweit die Zuständigkeit nicht beim Gros-\nsen Gemeinderat oder beim Volk liegt (siehe schon vorn Rz. 5).  \n\n20 Damit beruft sich der Stadtrat Zug für den Verkauf des Baurechts ausdrücklich auf seine \nZuständigkeit für Grundstückgeschäfte. Diese Zuständigkeit muss gegenüber der Zustän-\ndigkeit des Grossen Gemeinderates Zug in § 16 Abs. 2 Bst. g der Gemeindeordnung \nabgegrenzt werden. Danach bedürfen Verträge über den Verkauf von Grundstücken so-\nwie die Einräumung von beschränkten dinglichen Rechten im Betrag von mehr als CHF 1 \nMio. der Genehmigung durch den Grossen Gemeinderat.  \n\n21 Der Kaufvertrag zwischen der Stadt Zug und der Bürgergemeinde Zug betrifft ein selb-\nständiges und dauerndes Baurecht. Ein solches Recht ist ein beschränktes dingliches \nRecht im Sinn von Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 779 ZGB. \n\n22 Nimmt man die zitierten Bestimmungen des ZGB und den Wortlaut des Kaufvertrags \nwörtlich, so geht es zweifelsfrei um die Übertragung eines beschränkten dinglichen \nRechts im Sinn von § 16 Abs. 2 Bst. g Gemeindeordnung. Demnach hätte der Stadtrat \nden Kaufvertrag nicht ohne Genehmigung durch den Grossen Gemeinderat rechtsgültig \nabschliessen können. \n\n23 Dem steht nun die Rechtsauffassung gegenüber, es gehe im vorliegenden Zusammen-\nhang nicht um einen Sachverhalt nach ZGB und § 16 Abs. 2 Bst. g Gemeindeordnung, \nsondern um einen Sachverhalt, der durch diese Bestimmungen nicht erfasst werde, weil \nes nicht um einen Verkauf von Land gehe. Diese Rechtsauffassung findet in der gram-\nmatikalischen Auslegung keine Stütze. Sie widerspricht klar dem Wortlaut der \n\n \n\n6  Siehe dazu allgemein besonders KRAMER (Fn. 3), S. 67 ff.; ferner WIEDERKEHR/RICHLI (Fn. 3), Rz. \n956 ff. \n\n\n\n 11 \n\neinschlägigen Bestimmungen. Weder ist der Begriff «Land» ein Aufgreifkriterium des \nZGB, noch steht davon etwas in der Gemeindeordnung.  \n\n24 Unter diesen Umständen müsste die Rechtsauffassung der Stadt Zug und ihres Rechts-\ndienstes in einem anderen Auslegungselement eine Stütze finden. Die Vorfrage ist aller-\ndings, ob es überhaupt zulässig sei, vom klaren Wortlaut einer gesetzlichen Bestimmung \nüber die Zuständigkeiten des dem Stadtrat hierarchisch übergeordneten Grossen Ge-\nmeinderates abzuweichen. Eine solche Abweichung würde grundsätzlich dem verfas-\nsungsrechtlich geschützten Legalitätsprinzip widersprechen.  \n\n25 Rechtsprechung und Rechtslehre sehen die Möglichkeit der Abweichung vom Wortlaut \nvor, wenn dieser namentlich Sinn und Zweck einer Regelung widerspricht. So äussert \nsich das Bundesgericht etwa in folgender Weise:7 «Vom klaren, d.h. eindeutigen und \nunmissverständlichen Wortlaut soll nur abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür \nsprechen, dass dieser nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe \nkönnen sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck \noder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 140 II 289 E. 3.2 \nS. 292, BGE 140 II 129 E. 3.2 S. 131, 80 E. 2.5.3 S. 87; BGE 139 V 66 E. 2.2 S. 68; BGE \n138 V 86 E. 5.1 S. 94; je mit Hinweisen). (...) Sind mehrere Interpretationen denkbar, \nsoll jene gewählt werden, welche die verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten be-\nrücksichtigt (BGE 137 II 164 E. 4.1 S. 170 f.; BGE 136 II 149 E. 3 S. 154 mit Hinweisen; \nvgl. zur Auslegungsmethodik detailliert: WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen \nVerwaltungsrechts, Bd. I, 2012, S. 327 ff. N. 936 ff.).» \n\n26 Daraus folgt, dass qualifizierte Voraussetzungen erfüllt sein müssen, um von einem kla-\nren Wortlaut zulasten der Kompetenzen des Grossen Gemeinderates abzuweichen. Hinzu \nkommt, dass das Vorgehen des Stadtrates nicht nur die Zuständigkeiten des Grossen \nGemeinderates tangiert, sondern auch noch das fakultative Referendum der Stimmbe-\nrechtigten (siehe vorn Rz. 6). Wie das Bundesgericht entschieden hat, gilt für Volksrechte \nder Grundsatz «in dubio pro popolo». Das bedeutet, dass im Zweifel das fakultative Re-\nferendum durchzuführen ist, wenn die nötigen Unterschriften beigebracht werden.8 \n\n27 Ob solche Gründe in casu vorliegen (können), ist im Rahmen der weiteren Auslegungs-\nelemente – neben anderen Fragen – zu erörtern. \n\n3.3. Historische Auslegung  \n\n28 Im Rahmen der historischen Auslegung9 geht es darum, anhand der Materialien der Ge-\nsetzesentstehung zu ermitteln, welches der historische Wille des Gesetzgebers war, als \ner eine bestimmte Rechtsnorm erliess. \n\n \n\n7   BGE 142 II 282 E. 4.2. S. 272 f.  \n8  Siehe z.B. BGE 147 I 183 E. 6.2., S. 186 \n9  Dazu allgemein besonders KRAMER (Fn. 3), S. 135 ff.; ferner WIEDERKEHR/RICHLI (Fn. 3), Rz. 1010 \n\nff. \n\n\n\n 12 \n\n29 Diesbezüglich machen im vorliegenden Fall die Stadt Zug und ihr Rechtsdienst geltend, \nder Verkauf des Baurechts unterstehe nicht der Definition des Grundstücks im ZGB. Es \ngehe nicht um Land. Dieses allein solle erfasst werden. Weil diese Aussage zentral ist, \nwird sie hier nochmals wiedergegeben (siehe schon vorn Rz. 10): \n\n«Der Begriff «Grundstück» im Sinne der Gemeindeordnung hat damit eine reale Sache \nzum Gegenstand, nämlich ein Stück Land, ein Stück Grund und Boden bzw. eine Land-\nparzelle. Demensprechend lässt sich den Materialien zur (früheren) Gemeindeordnung \nentnehmen, dass die Mitwirkung des GGR bei Veräusserungsgeschäften sicherstellen soll, \ndass die Veräusserung von städtischem Grundeigentum nur ausnahmsweise und aus \nwichtigen Gründen erfolgt. In seinem Bericht und Antrag vom 24. April 1984 hielt der \nStadtrat dazu Folgendes fest: «Neu wird zwischen dem Verkauf und dem Kauf und Tausch \nvon Land unterschieden und es werden die Kompetenzen für den Verkauf von Land nied-\nriger angesetzt» und weiter: «Mit dieser Regelung kommt die Auffassung zum Ausdruck, \ndass die Einwohnergemeinde Zug Land nur in Ausnahmefällen veräussern soll» (vgl. \nGGR-Vorlage Nr. 776, S. 11, Spalte Begründung). Diese Zielsetzung zeigte sich auch in \n§ 25 Ziff. 11 Bst. a der bis Ende Juni 2005 geltenden früheren Gemeindeordnung: Mit \nihrem sehr tiefen Schwellenwert von lediglich CHF 100'000.00 sollte die Entscheidungs-\nfreiheit des Stadtrates bei der Veräusserung von städtischem Grundeigentum stark ein-\ngeschränkt werden. Im Vergleich dazu hatte der Stadtrat damals beim Erwerb von Lie-\ngenschaften mit CHF 1 Mio. eine zehnmal höhere Beschlusskompetenz (vgl. § 25 Ziff. 11 \nBst. b altGemO).  \n\n30 Bei diesem Ergebnis bleibt unseres Erachtens keinerlei Raum für die Anwendung eines \nfiktiven Grundstückbegriffs, wie er mit Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB geschaffen wurde. \nDies wiederum führt nach unserem Dafürhalten zum Schluss, dass es sich beim vorlie-\ngenden Geschäft nicht um einen Grundstücksverkauf im Sinne von § 16 Abs. 2 Bst. g \nGemO handelt, sondern um eine blosse Rückübertragung eines beschränkten dinglichen \nRechts auf die Dritteigentümerin des rechtsbelasteten Grundstücks. Ein solcher Ge-\nschäftsvorgang wird von § 16 GemO jedoch nicht erfasst. Damit gelangt auf den vorlie-\ngenden Fall die Generalklausel gemäss § 27 Abs. 2 GemO zur Anwendung, weshalb der \nStadtrat für die Geschäftsbehandlung im vorliegenden Fall abschliessend zuständig war.»  \n\n31 Diese Argumentation ist kritisch zu hinterfragen: \n\n32 Zunächst ist festzuhalten, dass beim Neuerlass der Gemeindeordnung im Jahr 2005 die \nTerminologie gegenüber der Fassung von 1984 geändert wurde. Damals war in der Vor-\nlage des Stadtrates zu § 25 Ziff. 11 von «Liegenschaften» und nicht von «Grundstücken» \ndie Rede. «Liegenschaften» ist der Begriff, den das ZGB in Art. 655 ZGB als Unterbegriff \nvon «Grundstücke» verwendet (Abs. 2 Ziff. 1), neben «in das Grundbuch aufgenomme-\nnen selbständigen und dauernden Rechte» (Abs. 2 Ziff. 2) in Verbindung mit der Kon-\nkretisierung von «Dienstbarkeit» (Abs. 3). Der Begriff «Land», der im Antrag vom 24. \nApril 1984 des Stadtrates Zug verwendet wurde, fand und findet sich im ZGB nirgends. \nEs ist entgegen der Auffassung des Stadtrates und seines Rechtsdienstes anzunehmen, \ndass der Stadtrat seinerzeit mit «Land» nicht nur Land ohne Bauten meinte. Es ist viel-\nmehr anzunehmen, dass er «Land» inhaltlich als Synonym zu «Liegenschaften» \n\n\n\n 13 \n\nverwendete, welcher Begriff unüberbaute und überbaute Parzellen umfasst. Dafür \nspricht, dass von den in der Bestimmung ebenfalls erwähnten beschränkten dinglichen \nRechten und deren gegenständlichen Beschränkungen, wie dies beim Begriff «Land» für \nLiegenschaften der Fall sein soll, überhaupt nicht die Rede war.  \n\n33 Die Vermutung der Gleichsetzung von «Land» und «Liegenschaft» wird erhärtet, wenn \nman ergänzend zum Kommentar des Stadtrates im Antrag vom 24. April 1984 die Dis-\nkussion in der Spezialkommission heranzieht. In ihrem Bericht und Antrag vom 22. No-\nvember 1984 ist in den Bemerkungen zu § 25 Ziff. 11 und 11a folgendes zu lesen:  \n\n«Unter Beachtung des Brutto-Prinzipes entspricht auch der Tausch einem Verkauf. Aus \ndiesem Grunde soll der Tausch in Ziffer 11 a festgehalten und in Ziffer 11 b gestrichen \nwerden.  \n\nUm die Kompetenz des Stadtrates bei Verkauf und Tausch von Liegenschaften (die in der \nRegel einen politischen Aspekt haben) einzuschränken, empfiehlt die Kommissionsmehr-\nheit eine Ausweitung der Kompetenz des GGR nach unten, resp. eine Reduktion des Be-\ntrages auf über Fr. 100'000.—.»  \n\n34 Weiter liest man in den Änderungsanträgen der Spezialkommission vom 22. November \n1984 zu § 25 Ziff. 11a und 11b folgendes:  \n\n«Verkauf und Tausch von Liegenschaften oder Einräumung von Baurechten oder anderen \nbeschränkt dinglichen Rechten im Betrage über Fr. 100’000.— im Einzelfall.  \n\nAnkauf von Liegenschaften oder Erwerb von Baurechten oder anderen beschränkt ding-\nlichen Rechten im Betrage über Fr. 1’000’000.— im Einzelfall.»  \n\n35 Das bedeutet unter Berücksichtigung der vorliegenden Informationen zur Entstehungs-\ngeschichte nichts anderes, als dass die Spezialkommission und im Anschluss daran auch \nder Grosse Gemeinderat die Terminologie des Stadtrates nicht übernahm, sondern der \nTerminologie des ZGB folgte. Für ihn ging es um «Liegenschaften» und nicht um «Land». \nDie Kommission erwähnte ausdrücklich auch Baurechte als Genehmigungsobjekte. Der \nvom Stadtrat und vom Rechtsdienst zitierte Kommentar zu «Land» hat im Rahmen der \nhistorischen Auslegung demnach keine Beweiskraft. \n\n36 Angemerkt sei an dieser Stelle, dass die Auswechslung des Begriffs «Liegenschaften» \ndurch «Grundstücke» in der Gemeindeordnung von 2005 (§ 16) keinen Anlass zu einer \nÄnderung der hier entwickelten historischen Interpretation gibt, weil sie nicht die Entste-\nhungsgeschichte der Revision von 1984 der damaligen Gemeindeordnung betrifft. \n\n37 Die Berufung des Stadtrates und seines Rechtsdienstes auf den Antrag des damaligen \nStadtrates mit der Erwähnung des Begriffs «Land» im Zusammenhang mit dem damali-\ngen § 25 Ziff. 11 ist unter diesen Umständen für die Stützung der alleinigen Zuständigkeit \ndes Stadtrates zum Vertragsabschluss nicht überzeugend. Der Verkauf des Baurechts \nliegt – auch im Rahmen der historischen wie schon im Rahmen der grammatikalischen \nAuslegung – aufgrund von § 27 Abs. 2 Bst. e der Gemeindeordnung nicht in der alleinigen \n\n\n\n 14 \n\nKompetenz des Stadtrates der Stadt Zug, sondern bedarf der Genehmigung des Grossen \nGemeinderates gemäss § 16 Abs. 2 Bst. g der Gemeindeordnung. Es braucht demnach \nnicht geprüft zu werden, ob es besondere Gründe im Sinn des Bundesgerichts für die \nVerdrängung der grammatikalischen Auslegung durch die Entstehungsgeschichte und die \ndamit verbundene historische Auslegung gebe. \n\n38 Angemerkt sei ergänzend, dass bei der von der Spezialkommission zu Recht angewen-\ndeten wirtschaftlichen Betrachtungsweise Baurechte selbst dann den Liegenschaften \ngleichzusetzen wären, wenn die Baurechte nicht besonders erwähnt worden wären. Bau-\nrechte müssen analog wie Liegenschaften behandelt werden, wenn sie wie im vorliegen-\nden Fall auf lange Zeit (100 Jahre) vereinbart wurden. Denn während dieser Laufzeit \nkann mit der Liegenschaft bzw. mit dem Grundstück grundsätzlich nichts anderes ge-\nmacht werden, als was mit der Baurechtsverleihung vereinbart wurde. Im vorliegenden \nFall bestehen die Bauten weiter, womit die vor rund 40 Jahren vereinbarte Nutzung von \nGrund und Boden noch für rund 60 Jahre weiterbesteht. Die Veräusserung des Baurechts \nist daher auch ein bodenpolitischer Entscheid. Und politische Implikationen von Grund-\nstückgeschäften sind gemäss der Entstehungsgeschichte der Kompetenzverteilung Grund \nfür die tieferen Aufgreifbeträge für Verkaufsgeschäfte als für Kaufgeschäfte. Das ist ins-\nbesondere der bereits aus dem Protokoll der Beratungen der Spezialkommission zu § 25 \nZiff. 11a zitierten Passage zu entnehmen: «Um die Kompetenz des Stadtrates bei Verkauf \nund Tausch von Liegenschaften (die in der Regel einen politischen Aspekt haben) einzu-\nschränken, empfiehlt die Kommissionsmehrheit eine Ausweitung der Kompetenz des GGR \nnach unten, resp. eine Reduktion des Betrages auf über Fr. 100'000.» \n\n39 Als Ergebnis der historischen Interpretation folgt aus den vorstehenden Ausführungen \nund Erwägungen, dass der Gesetzgeber der Stadt Zug (Grosser Gemeinderat und Stimm-\nberechtigte) entgegen der vom Stadtrat Zug und ihrem Rechtsdienst gestützt auf den \nAntrag des damaligen Stadtrates unter Verwendung des Begriffs «Land» vorgetragenen \nArgumentation nicht folgte. Unter Berufung auf den juristisch untechnischen Begriff \n«Land» lässt sich nicht überzeugend begründen, weshalb neben «Liegenschaften», wel-\ncher Begriff nicht überbaute und überbaute Parzellen erfasst, nicht auch «Baurechte» \nunter den Oberbegriff «Grundstück» in Art. 655 ZGB subsumiert werden sollen. \n\n3.4. Systematische Auslegung  \n\n40 Die systematische Auslegung10 fragt nach der Stellung eines Absatzes eines Artikels im \nGesamtartikel, im Gesamtkontext eines Gesetzes und sogar im Gesamtkontext der \nRechtsordnung. Der letzte Aspekt kann im vorliegenden Zusammenhang ausser Acht ge-\nlassen werden. \n\n41 Soweit ersichtlich, gibt es keine Bestimmungen ausserhalb von § 16 der Gemeindeord-\nnung, die für die Interpretation von § 16 Abs. 2 Bst. g von Bedeutung sein könnten. Von \nBedeutung ist lediglich § 16 Bst. 2 Ziff. f, der den Kauf und Tausch von Grundstücken \n\n \n\n10  Dazu allgemein besonders KRAMER (Fn. 3), S. 99 ff.; ferner WIEDERKEHR/RICHLI (Fn. 3), Rz. 983 ff. \n\n\n\n 15 \n\nund beschränkten dinglichen Rechten regelt, während es in Abs. 2 Bst. g um den Verkauf \nvon Grundstücken und beschränkten dinglichen Rechten geht. Der Unterschied liegt in \nder Höhe der Aufgreifschwelle. Während Kauf- und Tauschgeschäfte erst bei fünf Millio-\nnen Franken der Genehmigung durch den Grossen Gemeinderat unterliegen, gilt beim \nVerkauf eine tiefere Limite von einer Million Franken. Der Grund liegt, wie schon im Rah-\nmen der historischen Auslegung aufgezeigt worden ist, bei politischen Erwägungen, kon-\nkret bei grundstückpolitischen Erwägungen. Grundstücke, d.h. Liegenschaften und be-\nschränkte dingliche Rechte, über welche die Stadt Zug seit jeher verfügt oder neu erwor-\nben hat, sollen grundsätzlich nicht mehr veräussert werden. Zum Schutz dieses Konzepts \nsoll der Veräusserungsentscheid nicht allein von der Exekutive getroffen werden, sondern \nsoll bei Beträgen über einer Million Franken die Genehmigung durch den Grossen Ge-\nmeinderat erforderlich sein (§ 16 Abs. 2 Bst. g Gemeindeordnung). Zudem ist die stimm-\nberechtigte Bevölkerung mit dem fakultativen Referendum in die Entscheidung einzube-\nziehen, falls der Betrag drei Millionen Franken übersteigt (§ 8 Abs. 1 Bst. h der Gemein-\ndeordnung). Diese Regelung reflektiert ebenfalls die grundstückpolitische Bedeutung der \nVeräusserung von Grundstücken, welcher Begriff – wie bereits dargelegt – beschränkte \ndingliche Rechte einschliesst (Art. 655 Abs. 1 ZGB), wie sich aus deren ausdrücklicher \nErwähnung ergibt (Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB). Zu den beschränkten dinglichen Rechten \ngehören die im Grundbuch eingetragenen Baurechte (Art. 779 ZGB). \n\n42 Die systematische Auslegung bestätigt demnach die grammatikalische Auslegung, wo-\nnach der Verkauf des hier fraglichen Baurechts als beschränktes dingliches Recht und \ndamit als Grundstück der Genehmigungskompetenz des Grossen Gemeinderates unter-\nsteht (§ 16 Abs. 2 Bst. g Gemeindeordnung). \n\n3.5. Teleologische Auslegung (Sinn und Zweck) \n\n43 Im Rahmen der teleologischen Auslegung11 ist nach Sinn und Zweck einer Rechtsnorm \nzu fragen.  \n\n44 Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erschliessen sich Sinn und Zweck ins-\nbesondere aus den Wertungen, die einer Gesetzesbestimmung zugrunde liegen.12 Gefor-\ndert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein \nbefriedigendes Ergebnis aus der ratio legis.13 \n\n45 Im vorliegenden Zusammenhang ergeben sich die wesentlichen Wertungsgesichtspunkte \ndaraus, dass der Gesetzgeber der Stadt Zug den Verkauf von beschränkten dinglichen \nRechten und damit von Baurechten der hier fraglichen Art dem Verkauf von Grundstü-\ncken, worunter in Abgrenzung zu den beschränkten dinglichen Rechten (Art. 655 Abs. 2 \nZiff. 2) Liegenschaften (Art. 655 Abs. 2 Ziff. 1) zu verstehen sind. Es geht darum, Lie-\ngenschaften und beschränkte dingliche Rechte wie Baurechte, die eine ähnliche \n\n \n\n11  Dazu allgemein besonders KRAMER (Fn. 3), S. 171 ff. \n12  Siehe z.B. BGE 128 I 34 E. 3b, 125 II 206 E. 4a, 124 III 266 E. 4; WIEDERKEHR/RICHLI (Fn. 3), Rz. \n\n976 f.  \n13  Siehe etwa BGE 123 II 464 E. 3a. \n\n\n\n 16 \n\nBedeutung wie Liegenschaften haben, der Stadt Zug grundsätzlich auf Dauer zu sichern. \nSollen sie ausnahmsweise doch verkauft werden, gelten vergleichsweise tiefe Aufgreif-\nwerte für die Genehmigungsbedürftigkeit durch den Grossen Gemeinderat (1 Million \nFranken; § 16 Abs. 2 Bst. g Gemeindeordnung). Zudem sollen die Stimmberechtigten \nmit dem fakultativen Referendum noch einbezogen werden, wenn der Betrag etwas höher \nist (3 Millionen Franken; § 8 Abs. 1 Bst. h Gemeindeordnung).  \n\n46 Es ist unter Aspekten von Sinn und Zweck der Regelung nicht ersichtlich, weshalb für \nden Verkauf von beschränkten dinglichen Rechten wie Baurechten auf fremden Parzellen \netwas anderes gelten sollte als für den Verkauf von Baurechten auf eigenen Parzellen. In \nbeiden Fällen spielen Aspekte des Finanzreferendums keine Rolle. Es sind allein grund-\nstückpolitische Erwägungen von Belang. Mit dem Verkauf eines Baurechts auf einer ei-\ngenen Parzelle veräussert der Eigentümer in einer wirtschaftlichen und zugleich grund-\nstückpolitischen Betrachtungsweise die Nutzung des Bodens für 100 Jahre. Der Boden, \nd.h. das «Land» allein, hat während dieser Zeit einen vergleichsweise unbedeutenden \nEigenwert. Die eigentliche Nutzungsart und der eigentliche Nutzungswert liegt im Bau-\nrecht, das mit Wohnungen ausgenützt wird. Dieser Wert geht auch bei der Veräusserung \neines Baurechts auf einer fremden Parzelle verloren, weil die sachenrechtliche Herrschaft \nüber die Nutzung abgetreten wird. Daher ist im vorliegenden Fall nach Sinn und Zweck \nder Regelung ein grundstückpolitischer Entscheid des Grossen Gemeinderates unter Re-\nferendumsvorbehalt fällig. Der Stadtrat Zug kann darüber nicht allein entscheiden. \n\n47 Als Ergebnis ist demnach festzustellen, dass auch die teleologische Auslegung die gram-\nmatikalische Auslegung bestätigt. \n\n3.6. Auslegungsergebnis \n\n48 Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass die Anwendung aller aufgrund der bundes-\ngerichtlichen Rechtsprechung massgebenden Auslegungselemente (grammatikalische, \nhistorische, systematische und teleologische Auslegung) die Kritik im Management Letter \nvom 4. April 2024 von Balmer Etienne zum Verkauf des Baurechts betr. Alterswohnungen \nMülimatt 5 an die Bürgergemeinde Zug begründet und zutreffend ist. Die Gegenargu-\nmente des Stadtrates Zug und ihres Rechtsdienstes vermögen nicht zu überzeugen. \n\nIII.  Erwägungen im Hinblick auf die Beantwortung der Frage 2  \n\n1. Rechtslage mit Bezug auf den Kaufvertrag vom 12. Januar 2023 \n\n49 Fehlt dem Kaufvertrag vom 12. Januar 2023 die erforderliche Genehmigung und konnte \nzudem das fakultative Referendum nicht angesetzt werden, so haftet diesem Vertrag ein \nursprünglicher Rechtsmangel bzw. eine ursprüngliche Fehlerhaftigkeit an. Es gibt theo-\nretisch vier mögliche Rechtsfolgen: Der Vertrag ist (1) trotzdem rechtsgültig, (2) an-\nfechtbar, (3) schwebend unwirksam oder (4) nichtig. \n\n50 Vorweg ist festzuhalten, dass sich vollständig gleichgelagerte, vom Bundesgericht beur-\nteilte Streitfälle – mindestens seit dem Jahr 2000 – anscheinend nicht ereignet haben. \n\n\n\n 17 \n\nVon Interesse ist daher, ob es allgemeine Rechtsgrundsätze oder Regelungen für ähnliche \nbzw. inhaltlich vergleichbare Sachverhalte gebe. \n\n51 Vorfrage ist, welchem Recht der Kaufvertrag von 2023 bzw. dessen Vertragsobjekt, das \nBaurecht, unterstehe. Ist dies das Privatrecht oder das öffentliche Recht? Es ist dies eine \nFrage der Abgrenzung von öffentlichem Recht und Privatrecht. \n\n52 Allgemein gilt der Grundsatz, dass ein Vertrag, dessen Rechtsnatur gesetzlich nicht fest-\ngelegt ist, aufgrund des Gegenstands der Regelung bzw. der damit verfolgten Interessen \nund Zwecke dem Privatrecht oder dem öffentliche Recht untersteht. Ein verwaltungs-\nrechtlicher Vertrag hat direkt die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe zum Inhalt oder \nbetrifft einen im öffentlichen Recht geregelten Gegenstand, zum Beispiel eine Erschlies-\nsung, Enteignung oder Subvention. Demgegenüber liegt eine privatrechtliche Vereinba-\nrung vor, wenn sich der Staat durch Kauf, Werkvertrag oder Auftrag bloss die Hilfsmittel \nbeschafft, derer er zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben bedarf. Das Gemeinwesen \nhandelt in der Regel privatrechtlich, wenn es sich die erforderlichen Hilfsmittel zur Erfül-\nlung seiner öffentlichen Aufgaben und Interessen durch Kauf, Werkvertrag oder Auftrag \nbeschafft, da lediglich eine mittelbare Erfüllung öffentlicher Aufgaben bzw. Bedarfsver-\nwaltung vorliegt. Allerdings kann die Zuordnung eines Vertrags zum einen oder anderen \nRechtsbereich im konkreten Einzelfall mit Schwierigkeiten verbunden sein, so dass ge-\ngebenenfalls beide Betrachtungsweisen zulässig erscheinen.14  \n\n53 Unerheblich für die Qualifikation eines Vertrags als privatrechtlicher oder öffentlich-recht-\nlicher Titel sind die Organisationsform, die Rechtsform und die Trägerschaft der an einem \nRechtsverhältnis beteiligten Subjekte. Insbesondere ist es nicht erheblich, ob eine der \nVertragsparteien eine juristische Person des öffentlichen Rechts ist oder über hoheitliche \nBefugnisse verfügt.15 Massgebend ist vielmehr der tatsächliche Inhalt des Rechtsverhält-\nnisses.16  \n\n54 Möglich sind weiter aus privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Elementen zusam-\nmengesetzte gemischte Verträge. Liegen zwei voneinander unabhängige Rechtsverhält-\nnisse vor, so haben über die sich aus dem verwaltungsrechtlichen Teil ergebenden Strei-\ntigkeiten die Verwaltungsjustizbehörden und über die sich aus dem zivilrechtlichen Teil \nergebenden Streitigkeiten die Zivilgerichte zu befinden. Besteht ein enger Sachzusam-\nmenhang zwischen beiden Teilen, ist es geboten, dass das Zivil- oder das Verwaltungs-\ngericht bei der rechtlichen Beurteilung die Einbettung der Teile im Gesamtgeschäft an-\ngemessen berücksichtigt. Ein Vertrag ist somit nicht zwingend als Ganzes zu qualifizieren \n(entgegen KG BL vom 22. Feb. 2006, 2002/475, E. 1.1.1).17   \n\n \n\n14  Siehe etwa BGE 134 II 297 E. 2.2; 128 III 250 E. 2b S. 253 f.; WIEDERKEHR/RICHLI (Fn. 3), Rz. \n181 f. \n\n15  VerwG ZH vom 12. Jan. 2005, PB.2004.00074, E. 3.6.1. \n16  BGer vom 14. Dez. 2005, 2P.136/2005, E. 3.1.1 [Anstellungsvertrag]; BVGer vom 15. Juli 2009, \n\nA-5237/2008, E. 1.4. \n17  WIEDERKEHR/RICHLI (Fn. 3), Rz. 185 mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung. \n\n\n\n 18 \n\n55 Baurechtsverträge für den gemeinnützigen Wohnungsbau ergehen in Erfüllung einer öf-\nfentlichen Aufgabe, wenn den Bauberechtigten damit namentlich insofern eine Unterstüt-\nzung gewährt werden soll, als der Baurechtszins nicht anhand des Verkehrswerts der \nfraglichen Baulandparzelle, sondern anhand eines niedrigeren Werts berechnet wird.18 \nIm vorliegenden Zusammenhang unterstehen die Alterswohnungen, die im Rahmen des \nBaurechts erstellt worden sind, zwar einem Förderregime, das aber nicht näher beschrie-\nben wird. Gemäss den Angaben in der Ausgangslage seien die auf dem Baurecht beru-\nhenden Alterswohnungen im Verwaltungsvermögen erfasst gewesen. Der Erlös sei hin-\ngegen in das Finanzvermögen geflossen (vorn Rz. 1). Im Vertrag selber steht in Ziff. 3 \nbetr. die Grundstückgewinnsteuer, das Grundstück sei kein Objekt des Privatvermögens \nim Sinne von § 189 Abs. 1 des Steuergesetzes des Kantons Zug. Dies alles deutet darauf \nhin, dass man es trotz der Überführung des Erlöses in das Finanzvermögen mit Verwal-\ntungsvermögen zu tun hat.19   \n\n56 Nach der in Deutschland und in der Schweiz massgeblichen dualistischen Theorie be-\nstimmt das Privatrecht namentlich Begriff und Inhalt des Eigentums und der dinglichen \noder obligatorischen Rechte sowie die Formen der Begründung und Übertragung dieser \nRechte. Demgegenüber richten sich Verfügungsmacht (Hoheit des Staates, Zuständigkeit \ndes Gemeinwesens und des Organs) und Zweckbestimmung im Allgemeinen, die konkre-\nten Nutzungsmöglichkeiten, der Schutz vor Beschädigungen sowie die Abgaben für be-\nstimmte Arten der Benutzung nach den Vorschriften des öffentlichen Recht.20  \n\n57 Nach alldem ist davon auszugehen, dass der Kaufvertrag vom 12. Januar 2023 hinsicht-\nlich der Form der Begründung und Übertragung des Baurechts dem Privatrecht unter-\nsteht, dass aber die Fragen der Zuständigkeit für den Vertragsschluss durch das öffent-\nliche Recht bestimmt werden. Dies betrifft insbesondere die Zuständigkeit für den Ab-\nschluss des Vertrags. Wie sich soeben ergeben hat, ist der Stadtrat Zug nicht allein für \nden Vertragsabschluss zuständig. Vielmehr muss auch der Grosse Gemeinderat mitwir-\nken. Überdies steht noch das fakultative Referendum auf dem Zuständigkeitsprogramm. \n\n58 Dennoch ist zunächst zu fragen, ob für die Rechtsfolgen des Fehlens der Genehmigung \ndes Vertrages Privatrecht relevant sein könnte. \n\n59 Analysiert man Rechtslehre und Rechtsprechung zur Nichtigkeit nach Art. 19 und 20 des \nObligationenrechts (OR)21, so zeigt sich, dass daraus kaum Anhaltspunkte für die Beur-\nteilung des vorliegenden Falls zu finden sind. Denn Nichtigkeitsfragen stellen sich nur mit \nBezug auf den Inhalt von Verträgen, bei Kaufverträgen über Liegenschaften nach Art. \n\n \n\n18  VerwG ZH vom 2. Sept. 2009, VB.2009.00083, E. 7.1.  \n19  Siehe RENÉ WIEDERKEHR/PAUL RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band II, Bern \n\n2014, Rz. 58. \n20  Siehe WIEDERKEHR/RICHLI (Fn. 19), Rz. 97 ff. mit Hinweisen; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX \n\nUHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 2246 ff.; PIERRE \n\nTSCHANNEN/MARKUS MÜLLER/MARKUS KERN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Bern 2022, Rz. \n1328 f. \n\n21  SR 220. \n\n\n\n 19 \n\n216 OR auch noch über Formvorschriften des Vertragsschlusses, d.h. vor allem bei Fehlen \nder öffentlichen Beurkundung. Deren Fehlen hat die Nichtigkeit des Kaufvertrages zur \nFolge.22 Es ist aber ersichtlich, dass die volle Nichtigkeit bei inhaltlichen Mängeln der \nEntstehung teilweise abgedämpft worden ist, insbesondere wenn keine gravierenden \nVerstösse gegen die öffentliche Ordnung bzw. gegen das öffentliche Recht vorliegen.23 \nDas Ziel sei in erster Linie die Beseitigung der einem Vertrag anhaftenden Mängel und \nnicht das Dahinfallen des Vertrages.24 \n\n60 Da im vorliegenden Fall keine Inhaltsfrage streitig ist, sondern eine Zuständigkeitsfrage \nbeim Vertragsschluss, ist im Folgenden unter öffentlich-rechtlichen Aspekten nach einer \nAntwort auf die Frage nach den Rechtswirkungen des Fehlens der Genehmigung durch \nden Grossen Gemeinderat zu suchen. Unter diesen Umständen ist der Blick auf den Ab-\nschluss von öffentlich-rechtlichen bzw. verwaltungsrechtlichen Verträgen zu richten. \n\n61 Verwaltungsrechtliche Verträge entstehen durch übereinstimmende Willenserklärung der \nParteien. Die Vorschriften des OR finden analog als subsidiäres öffentliches Recht An-\nwendung, solange das öffentliche Recht keine eigenen Bestimmungen enthält.25 Anfäng-\nlich fehlerhafte öffentlich-rechtliche Verträge können anfechtbar oder nichtig oder wie \nVerfügungen auch widerrufbar sein, wobei Nichtigkeit in Anlehnung an die Evidenztheorie \nnur bei schweren und offensichtlichen Fehlern anzunehmen ist. Die Unzuständigkeit des \nvertragschliessenden öffentlich-rechtlichen Rechtssubjekts hat nach Lehre und Recht-\nsprechung nicht in jedem Fall Nichtigkeit zur Folge. Von Nichtigkeit ist auszugehen, wenn \nes sich um einen schweren und offensichtlichen Rechtsmangel handelt bzw. wenn die \nRechtssicherheit zu sehr leiden würde.26 Falls keine Nichtigkeit Platz greift, so ist der \nRücktritt oder die Kündigung vertragstypisch.27 Andere Stimmen sehen eher wie bei Ver-\nfügungen den Widerruf oder die Anfechtung.»28 \n\n62 Im vorliegenden Zusammenhang scheint es naheliegend, sich für die Beurteilung an \nRechtsgeschäften zu orientieren, die der Genehmigung einer staatlichen Instanz bedür-\nfen und zu erkunden, wie dort die Rechtsfolgen der fehlenden Genehmigung lauten. Ein \nin der Rechtsprechung des Bundesgerichts schon mehrfach aufgetretener Streit betraf \ndie fehlende Genehmigung eines Kaufvertrags über ein landwirtschaftliches Gewerbe. Die \n\n \n\n22  Siehe z.B. BSK OR I-FASEL, Art. 216 N 18. \n23  Siehe dazu etwa ALFRED KOLLER, OR AT, Band I, Handbuch des Allgemeinen Teils des Obligatio-\n\nnenrechts, 5. Aufl., Bern 2023, Rz. 13.67 ff. und 13.158 ff.; BSK OR I-MEISE/HUGUENIN, Art. 19/20 \nN 2 ff.; auch schon ALFRED KOLLER, in: Theo Guhl (Hrsg.), Das schweizerische Obligationenrecht, \n8. Aufl., Zürich 2000, § 7 Rz. 22 ff. \n\n24  Siehe z.B. CHG-A.KUT/CH. BAUER, OR 19–20 N. 40; BERNHARD BERGER, Allgemeines Schuldrecht, 3. \nAufl., Bern 2018, Rz. 1105. \n\n25  Siehe HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN (Fn. 20), Rz. 1342; TSCHANNEN/MÜLLER/KERN (Fn. 20), Rz. 995; WIE-\n\nDERKEHR/RICHLI (Fn. 3), Rz. 2989. \n26  Siehe  HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN (Fn. 20), RZ. 1353; TSCHANNEN/MÜLLER/KERN (FN. 20), RZ. 1011; WIE-\n\nDERKEHR/RICHLI (Fn. 3), Rz. 2999. \n27  Siehe WIEDERKEHR/RICHLI (Fn. 3), Rz. 2999 mit Hinweisen. \n28  Siehe HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN (Fn. 20), RZ. 1353; TSCHANNEN/MÜLLER/KERN (FN. 20), RZ. 1011. \n\n\n\n 20 \n\nGenehmigungspflicht für solche Geschäfte ist im Bundesgesetz über das bäuerliche Bo-\ndenrecht (BGBB)29 vorgesehen. Wer ein landwirtschaftliches Gewerbe oder Grundstück \nerwerben will, braucht dazu eine Bewilligung (Art. 61 Abs. 1 BGBB). Zuständig für die \nBewilligungen ist eine kantonale Behörde (Art. 83 Abs. 1 in Verb. mit Art. 90 Bst. a). Das \nBGBB enthält sodann eine Bestimmung über die Nichtigkeit von Rechtsgeschäften. \nRechtsgeschäfte, die den Verboten der Realteilung und der Zerstückelung von Grundstü-\ncken (Art. 58) oder den Bestimmungen über den Erwerb von landwirtschaftlichen Gewer-\nben und Grundstücken (Art. 61–69) zuwiderlaufen oder deren Umgehung bezwecken, \nsind nichtig (Art. 70). Da Verstösse gegen den Bewilligungsartikel (Art. 61 Abs. 1 BGBB) \nin den verwiesenen Bestimmungen enthalten sind (Art. 61–69), möchte man meinen, \nVerkäufe ohne Bewilligung seien in jedem Fall nichtig. Dies trifft aufgrund der Rechtspre-\nchung des Bundesgerichts aber nicht zu.  \n\n63 In einem Rechtsstreit über das Schicksal des Erwerbs eines landwirtschaftlichen Gewer-\nbes führte das Bundesgericht folgendes aus:30 \n\n«Bewilligungspflichtig ist der Erwerb, nicht die Veräusserung (STALDER, Bodenrecht, \na.a.O., N. 1 und N. 4 zu Art. 61 BGBB; Votum Bundesrat Koller, AB 1990 S 687), also \nnicht das Verpflichtungsgeschäft, sondern das Verfügungsgeschäft bzw. der Grundbuch-\neintrag als Vollzug des Vertrages (DONZALLAZ, a.a.O., S. 154 Rz. 543; STALDER,  \nHandänderung, a.a.O., S. 117). Die Bewilligung ist eine sog. privatrechtsgestaltende Ver-\nwaltungsverfügung (Votum Zimmerli, AB 1990, S 239; STALDER, Bodenrecht, a.a.O., N. \n16 Vorbem. zu Art. 61-69 und N. 8 zu Art. 70 BGBB; HA ̈FELIN/MU ̈LLER/UHLMANN, All-\ngemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, S. 271 Rz. 1259). Vor diesem Hintergrund \nwird in der Lehre davon ausgegangen, das Rechtsgeschäft sei in einem Zustand der \nschwebenden Unwirksamkeit, solange keine Erwerbsbewilligung erteilt ist; durch die Be-\nwilligung als privatrechtsgestaltende Verfügung werde das Rechtsgeschäft dann entwe-\nder in die Vollgültigkeit überführt oder aber zunichte gemacht. Erst die Verweigerung der \nBewilligung führe damit zur Nichtigkeit des privatrechtlichen Rechtsgeschäfts (STALDER, \nBodenrecht, a.a.O., N. 16 ff. Vorbem. Art. 61-69 BGBB, N. 7 zu Art. 61 BGBB und N. 8 \nund 10 zu Art. 70 BGBB; DERSELBE, Handänderung, S. 208; vgl. auch DONZALLAZ, \na.a.O., S. 179 f. Rz. 637 ff.). Das Bundesgericht ist wiederholt, allerdings ohne vertiefte \nBegründung und zum Teil in anderem Zusammenhang, unter Bezugnahme auf STALDER \nvon einer schwebenden Unwirksamkeit bis zum Bewilligungsentscheid ausgegangen (Ur-\nteile 2C_39/2013 vom 10. Januar 2014 E. 6.3; 5A_393/2011 vom 3. November 2011 E. \n6.2.1.3). Diese Wirkung ergibt sich in der Tat aus der Rechtsnatur der Bewilligung als \nprivatrechtsgestaltende Verfügung (i.d.S. STALDER, Bodenrecht, a.a.O., N. 16 f. Vorbem. \nzu Art. 61-69 BGBB). Da bislang kein Bewilligungsverfahren eingeleitet und die Bewilli-\ngung nicht verweigert wurde, kann somit entgegen der Vorinstanz nicht von Nichtigkeit \ndes Kaufvertrages vom 3. Januar 1995 (und den in der Folge getätigten Rechtsgeschäf-\nten) ausgegangen werden.»  \n\n \n\n29  SR 211.412.11. \n30  Urteil 4A_260/2018 des Bundesgerichts vom 28. November 2018, E. 2.2.2 f. \n\n\n\n 21 \n\n64 Das Bundesgericht bezeichnet die Bewilligung gemäss BGBB als privatrechtsgestaltende \nVerfügung, was eine allgemein anerkannte Rechtsfigur ist.31 Die privatrechtsgestaltende \nVerfügung zeichnet sich dadurch aus, dass die (öffentlich-rechtliche) Anordnung Grund-\nlage für das nach Zivilrecht zu erfolgende Rechtsgeschäft bildet und die Zivilgerichte \ndaran gebunden sind, sodass diese grundsätzlich nicht mehr widerrufen werden kann, \nwenn das privatrechtliche Rechtsgeschäft bereits vollzogen ist.32 Typische Beispiele, die \nin der Lehre häufig genannt werden, sind die Zuschlagsverfügung im öffentlichen Be-\nschaffungswesen als Voraussetzung für den Vertragsabschluss, die behördliche Erlaubnis \nfür den Erwerb eines landwirtschaftlichen Grundstücks sowie die Bewilligung für den Er-\nwerb eines Grundstücks durch Personen im Ausland.33  \n\n65 Im vorliegenden Zusammenhang ist die Genehmigung eines Verkaufsgeschäfts nach § \n16 Abs. 2 Bst. g der Gemeindeordnung zwar keine Verfügung im verwaltungsrechtlichen \nSinn. Noch weniger ist eine allfällige Referendumsabstimmung eine Verfügung im ver-\nwaltungsrechtlichen Sinn. Es handelt sich vielmehr um Akte innerhalb der innerstädti-\nschen Kompetenzordnung. Gegen die allfällige Verweigerung der Genehmigung bzw. ge-\ngen die allfällige Ablehnung der Genehmigung in einer Referendumsabstimmung gibt es \nkein Rechtsmittel. Weder der Stadtrat Zug noch die Bürgergemeinde Zug können gegen \ndie Ablehnung ein Rechtsmittel ergreifen, weil weder das Recht der Stadt Zug noch das \nRecht des Kantons Zug dafür eine Anfechtungsmöglichkeit vorsehen. Es gibt, soweit er-\nsichtlich, auch keine Bestimmungen über die Entscheidung von Kompetenzkonflikten zwi-\nschen städtischen Behörden. Dies ist im Fall der Verweigerung der Genehmigung der \nKaufbewilligung gemäss BGBB für landwirtschaftliche Gewerbe durch die zuständige kan-\ntonale Behörde anders. Solche Verweigerungen können von den Betroffenen erstinstanz-\nlich bei der kantonalen Beschwerdebehörde angefochten werden (Art. 88 Abs. 1 BGBB).  \n\n66 Obwohl im vorliegenden Fall kein Rechtsmittel gegeben ist, scheint es angezeigt und \nzielführend, auf die Rechtsfigur der schwebenden Unwirksamkeit zurückzugreifen. Der \nSache nach ist die Genehmigungsbedürftigkeit eine aufschiebende Bedingung für den \nAbschluss des Rechtsgeschäfts. Vom Zeitpunkt des Abschlusses des Rechtsgeschäfts be-\nsteht ein Schwebezustand. Ein Schuldverhältnis ist bereits vorhanden. Hingegen sind die \nForderungen des Gläubigers und die Leistungspflicht des Schuldners vom Eintritt der Be-\ndingung abhängig. Im vorliegenden Fall würde dies bedeuten, dass die Stadt Zug die \nRückübertragung des Baurechts von der Bürgergemeinde Zug verlangen (vindizieren) \nkönnte, während die Bürgergemeinde Zug die Rückzahlung des Kaufpreises wegen un-\ngerechtfertigter Bereicherung der Stadt Zug (Art. 62 OR) verlangen könnte.34  \n\n \n\n31  Siehe HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN (Fn. 20), RZ. 1357 ff., unter Erwähnung der Genehmigung nach \n\nBGBB; WIEDERKEHR/RICHLI (Fn. 3), Rz. 2755, ebenfalls unter Hinweis auf die Genehmigung nach \nBGBB.  \n\n32  Siehe z.B. BGE 137 II 182 E. 3.7.4.2. \n33  Siehe etwa WIEDERKEHR/RICHLI (Fn. 3), Rz. 2755 ff. \n34  Siehe dazu etwa BERGER (Fn. 24), Rz. 1104; KOLLER, in: Theo Guhl (Fn. 23), § 9 Rz. 18 ff. \n\n\n\n 22 \n\n67 Aus den vorstehenden Ausführungen und Erwägungen folgt, dass der Kaufvertrag zwi-\nschen der Stadt Zug und der Bürgergemeinde Zug mangels erforderlicher Genehmigung \nunter Referendumsvorbehalt durch den Grossen Gemeinderat nicht rechtsgültig zustande \ngekommen ist. Der Vertrag ist schwebend unwirksam. Er wird im Fall der Genehmigung \nund dem Verzicht auf das Referendum bzw. bei dessen Ablehnung rechtsgültig. Im Fall \nder Ablehnung der Genehmigung wird er nichtig. Alsdann wird die Rückabwicklung der \nzu Unrecht erfolgten Eigentumsübertragung unter Rückleistung des Kaufpreises aktuell. \n\n2. Vorgehensmöglichkeiten des Grossen Gemeinderates \n\n2.1. Optionen \n\n68 Da der Stadtrat dem Grossen Gemeinderat den schwebend unwirksamen Kaufvertrag \nvom 12. Januar 2023 nicht zur Genehmigung vorgelegt hat, geht es darum, dafür zu \nsorgen, dass die zugrunde liegende Suspensivbedingung35 erfüllt oder auf deren Erfüllung \nmit der Rechtsfolge des Eintritts der Nichtigkeit ausdrücklich verzichtet wird. Der Grosse \nGemeinderat hat daher mindestens die folgenden Vorgehensoptionen: (1) Weisung an \nden Stadtrat zur Unterbreitung des Kaufvertrags zur nachträglichen Genehmigung oder \nAblehnung der Genehmigung oder (2) Suche nach einer informellen Erledigung. \n\n69 Angemerkt sei, dass es keinen Handlungsbedarf im vorstehend ausgeführten Sinn gäbe, \nfalls der Grosse Gemeinderat den Ausführungen und Folgerungen dieses Gutachtens nicht \nfolgen sondern die Auffassung des Stadtrates und dessen Rechtsdienst bevorzugen sollte. \n\n2.2. Nachträgliche Genehmigung oder Genehmigungsverweigerung \n\n70 Man könnte daran denken, für die nachträgliche Genehmigung oder Genehmigungsver-\nweigerung auf die in der Geschäftsordnung des Grossen Gemeinderates36 verankerten \nHandlungsinstrumente, die für das Einbringen von Beratungsgeschäften vorgesehen sind, \nzurückzugreifen (§§ 38 ff.), konkret auf die Motion (§ 41 Abs. 1). Danach sind Motionen \nAnträge, durch deren Erheblicherklärung der Stadtrat, das Büro oder eine Kommission \ndes Grossen Gemeinderates verpflichtet wird, einen Erlass- oder Beschlussentwurf vor-\nzulegen oder bestimmte Massnahmen zu treffen.  \n\n71 Von einer Motion ist indessen abzusehen, weil es vorliegend nicht um ein parlamentari-\nsches Geschäft im eigentlichen Sinn geht, sondern um einen gesetzlich vorgesehenen \nVerwaltungsakt des Grossen Gemeinderates. Da der Stadtrat diesen nicht beantragt hat, \nkann der Grosse Gemeinderat mit einer Weisung die Unterbreitung des Geschäfts zur \nGenehmigung verlangen. Er ist in diesem Zusammenhang eine hierarchisch übergeord-\nnete Verwaltungsbehörde. \n\n \n\n35  Siehe KOLLER, in: Theo Guhl (Fn. 23), § 9, Rz. 18 ff. \n36  SRZ 1.5-1. \n\n\n\n 23 \n\n72 Der Grosse Gemeinderat wäre frei, im Rahmen der Beratung des zur Genehmigung vor-\ngelegten Geschäfts die Genehmigung auszusprechen oder die Genehmigung abzulehnen.  \n\n73 Im Fall der Verweigerung der Genehmigung gäbe es keine Referendumsmöglichkeit. Im \nGenehmigungsfall gäbe es zwei Möglichkeiten für ein fakultatives Referendum:  \n\n74 (1) Eine Urnenabstimmung über einen dem fakultativen Referendum unterstehenden Be-\nschluss des Grossen Gemeinderates hat stattzufinden, wenn dies unmittelbar nach der \nSchlussabstimmung von 14 Ratsmitgliedern verlangt wird (§ 63 Abs. 1 Geschäftsord-\nnung).  \n\n75 (2) Beschliesst der Gemeinderat nicht selber das fakultative Referendum, so ist der Be-\nschluss über die Genehmigung im Hinblick auf das Referendum im Amtsblatt zu publizie-\nren (§ 37 Abs. 2 Geschäftsordnung). Alsdann haben mindestens 500 Stimmberechtigte \ninnerhalb von 30 Tagen seit der Veröffentlichung das Referendumsbegehren einzureichen \n(§ 8 Abs. 2 Gemeindeordnung). \n\n3. Vorgehensmöglichkeiten der Bürgergemeinde Zug \n\n76 Wie bereits erwähnt, steht der Bürgergemeinde Zug gegen eine allfällige Verweigerung \nder Genehmigung des Kaufvertrages kein Rechtsmittel zur Verfügung, weil es sich bei \nder Verweigerung der Genehmigung nicht um eine anfechtbare Verfügung handeln \nwürde. Hingegen ist zu fragen, ob die Bürgergemeinde Zug die Möglichkeit hätte, eine \nKlage auf Feststellung der Gültigkeit des Kaufvertrages zu erheben, weil sie in ihren \nRechten betroffen ist.37 \n\n77 Da der Abschluss des Kaufvertrages – wie dargelegt – dem öffentlichen Recht untersteht, \nwäre für die Beurteilung der Feststellungsklage nicht die Zivilgerichtsbarkeit zuständig, \nsondern die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Damit rückt das Verwaltungsrechtspflegegesetz \ndes Kantons Zug (VRG)38 ins Blickfeld. \n\n78 Nach § 81 Bst. b VRG beurteilt das Verwaltungsgericht des Kantons Zug im Klageverfah-\nren Streitigkeiten aus verwaltungsrechtlichen Verträgen, ausgenommen Streitigkeiten \naus Arbeitsverhältnissen, die mit öffentlich-rechtlichem Vertrag begründet worden sind.  \n\n79 Im vorliegenden Zusammenhang geht es zwar nicht um eine Streitigkeit aus einem gültig \nabgeschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrag, sondern um die Frage, ob ein solcher \nVertrag rechtsgültig zustande gekommen sei und die darin vorgesehenen Leistungen zu \nRecht erbracht worden seien. Es steht aber ausser Zweifel, dass über die Vorfrage der \nLeistungserbringung, d.h. über die rechtsgültige Entstehung des Vertrages, ebenfalls \n\n \n\n37  Siehe RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENIS BRÜHL-MOSER, Öffent-\nliches Prozessrecht, 4. Aufl., Basel 2021, Rz. 1715, bezogen auf das Verfahren vor Bundesver-\nwaltungsgericht; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwal-\ntungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 1236. \n\n38  BGS 175.2. \n\n\n\n 24 \n\neine Feststellungsklage möglich sein muss, weil der Leistungsaustausch im Fall der Un-\ngültigkeit des Kaufvertrages unter Aspekten der ungerechtfertigten Bereicherung (Art. \n62 OR) rückgängig gemacht werden müsste. Es gibt unter diesen Umständen ein offen-\nsichtliches Rechtsschutzinteresse, was Voraussetzung für die Klage ist.39 Im Fall der \nRückabwicklung müsste die Stadt Zug für die Kosten aufkommen, welche der Bürgerge-\nmeinde durch den Kaufvertrag und dessen Rückabwicklung entstanden sind bzw. entste-\nhen würden.40 \n\nIV.  Beantwortung der Gutachtensfragen \n\n1. Antwort auf Frage 1 \n\n80 Wie ist die gültige Gemeindeordnung der Stadt Zug §§ 16 lit. f und lit. g auszulegen? \nFällt der Kauf oder der Verkauf eines Baurechtes, sofern er dann die Schwellen von CHF \n5 Mio (lit. f – Kauf von Grundstücken) oder von CHF 1 Mio (lit. g – Verkauf von Grund-\nstücken) in die Kompetenz des Grossen Gemeinderates oder in die allgemeine Kompetenz \ndes Stadtrates laut § 27 der Gemeindeordnung? \n\n81 Die Auslegung der fraglichen Bestimmungen anhand der vom Bundesgericht für massge-\nbend erklärten Auslegungselemente oder Auslegungsmethoden (grammatikalische, his-\ntorische, systematische und teleologische Auslegung) ergibt, dass die Rechtsauffassung \ndes Stadtrates Zug und ihres Rechtsdienstes nicht überzeugt. Sie beruht einseitig auf der \nunzutreffenden Unterscheidung des Begriffs «Grundstücke» in Art. 655 ZGB und dem \njuristisch untechnischen Begriff «Land» in einer Kurzerläuterung im Antrag zur Revision \n1984 von § 25 Ziff. 11a Gemeindeordnung. Dabei ist zu beachten, dass in der Revision \nder Gemeindeordnung von 1984 nicht von «Grundstücken» sondern von «Liegenschafen» \ndie Rede war. «Land» ist wohl eher als Synonym zu «Liegenschaft» verwendet worden \ndenn als Abgrenzung zu überbauten Land. \n\n82 Es ist nicht ersichtlich, dass dieser Begriff vom Grossen Gemeinderat Zug und seiner \nSpezialkommission im Rahmen der Beratungen aufgenommen worden wäre. Vielmehr ist \naus deren Erläuterungen zu § 25 Ziff. 1 Gemeindeordnung 1984 zu entnehmen, dass \nBaurechte ausdrücklich eingeschlossen sind. Die Baurechte sollten eingeschlossen wer-\nden, weil solche beschränkte dingliche Rechte im Fall des Erwerbs zu einer weitgehenden \nSachherrschaft bzw. im Fall des Verzichts oder Verkaufs zum weitgehenden Verlust der \nSachherrschaft über Parzellen während der Dauer von Baurechten führen. Derart weit-\ngehende Rechtsveräusserungen sollen wegen ihrer grundstückpolitischen Bedeutung ab \nder im vorliegenden Fall klar überschrittenen Betragsgrenze für die alleinige Zuständig-\nkeit des Stadtrates der Genehmigung durch den Grossen Gemeinderat unterstehen und \nüberdies dem fakultativen Referendum der Stimmberechtigten. Wenn ein Baurecht für \n100 Jahre verliehen wird, wie im vorliegenden Fall, so kommt dem blossen Landeigentum \nnur noch eine untergeordnete Bedeutung zu. Es ist daher nicht ersichtlich, dass es Sinn \n\n \n\n39  Siehe KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI (Fn. 37), Rz. 1230 und 1236. \n40  Siehe KOLLER, in: Theo Guhl (Fn. 23), § 27 Rz. 24. \n\n\n\n 25 \n\nund Zweck der Regelung entsprechen sollte, den Verkauf eines Baurechts anders zu be-\nhandeln als den Verkauf einer Liegenschaft. Hinzu kommt, dass die Relevanz des fakul-\ntativen Referendums dazu führt, dass im Zweifel eine Volksabstimmung ermöglicht wer-\nden muss. Es gilt dafür der vom Bundesgericht formulierte Grundsatz «in dubio pro po-\npolo». Wenn man im vorliegenden Zusammenhang noch ein gewisses Verständnis für die \nArgumentation des Stadtrates und seines Rechtsdienstes haben wollte, wo wären jeden-\nfalls Zweifel an der Richtigkeit mehr als berechtigt, sodass das «in dubio pro reo»-Prinzip \nzur Unterstellung unter die Genehmigungspflicht führen würde. \n\n2. Antwort auf Frage 2 \n\n83 Falls Sie zum Schluss kämen, die Zuständigkeit für dieses Geschäft sei unter § 16 lit. g \nzu subsumieren und demnach eine Kompetenzüberschreitung des Stadtrates vorliegen \nwürde, wie ist das Schicksal des Kaufvertrages zu beurteilen und welche Lösungen resp. \nRechtsmittel bieten sich an, eine allfällige schwebende Situation des Vertragsverhältnis-\nses zu klären?  \n\n84 Für die Beantwortung dieser Frage gibt es keine vergleichbar eindeutigen Rechtsgrund-\nlagen wie für die Beantwortung der Frage 1. Es muss daher teilweise mit Analogien ge-\narbeitet werden.  \n\n85 Zunächst war zu klären, ob der Kaufvertrag dem öffentlichen Recht oder dem Privatrecht \nunterstehe. Grundstückkäufe und damit auch Verträge über beschränkte dingliche Rechte \nunterliegen grundsätzlich den Bestimmungen des Obligationenrechts über den Grund-\nstückkauf (Art. 216 ff. OR). Da es im vorliegenden Fall aber um den Verkauf eines Bau-\nrechts geht und die gestützt darauf bestehenden Bauten dem Verwaltungsvermögen zu-\ngeordnet waren, ist der Vertragsgegenstand grundsätzlich öffentlich-rechtlicher Natur. \nDiese Qualifikation ist aber nicht besonders bedeutungsvoll, was den Vertragsgegenstand \nbetrifft, weil darüber keine Meinungsverschiedenheiten bestehen. Meinungsverschieden-\nheiten bestehen über die Zuständigkeit für den Abschluss des Vertrages. Diesbezüglich \nkommen eindeutig ausschliesslich öffentlich-rechtliche Bestimmungen zum Zug, nämlich \nBestimmungen des Gemeindegesetzes. Die Frage, ob der Vertrag rechtsgültig zustande \ngekommen sei, betrifft daher ausschliesslich öffentliches Recht. Unter diesen Umständen \nsind Rechtsprechung und Lehre über den Abschluss öffentlich-rechtlicher Verträge  \nmassgebend. \n\n86 Diesbezüglich kann eine Analogie zum Abschluss insbesondere von Verträgen über den \nKauf und Verkauf von landwirtschaftlichen Betrieben angestellt werden. Solche Rechts-\ngeschäfte unterstehen gemäss dem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht \n(BGBB) der behördlichen Genehmigung. In einem Streitfall über die Rechtsfolgen des \nFehlens der Genehmigung entschied das Bundesgericht, der Kaufvertrag sei schwebend \nunwirksam, solange die Bewilligung ausstehe. Es geht insofern um eine aufschiebende \nBedingung.  \n\n87 Überträgt man diese Überlegung auf den vorliegenden Fall, was als sachgerecht er-\nscheint, so ist der Kaufvertrag vom 12. Januar 2023 nicht nichtig und auch nicht gültig, \n\n\n\n 26 \n\nsondern schwebend unwirksam. Das ist eine mildere Rechtsfolge als die Nichtigkeit, die \nbei öffentlich-rechtlichen Verträgen grundsätzlich eintritt, falls die Zuständigkeit einer \nBehörde für den Abschluss offensichtlich nicht gegeben ist und falls keine dringenden \nöffentlichen Interessen gegen die Nichtigkeit stehen. Offensichtlichkeit wäre z.B. gege-\nben, wenn eine Gemeinde einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, das gar nicht auf ihrem \nGebiet liegt, abschliessen würde. \n\n88 Weder der Stadtrat Zug noch die Bürgergemeinde Zug hätten ein Rechtsmittel gegen die \nVerweigerung der Genehmigung durch den Grossen Gemeinderat oder die Ablehnung der \nGenehmigung in einer Volksabstimmung.  \n\n89 Mit der Nichtgenehmigung würde der Vertrag nichtig. Der Vertrag wäre nach den  \nBestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung (Art. 62 OR) der Rückabwicklung \nzuzuführen. \n\n90 Die Bürgergemeinde Zug könnte zwar kein Rechtsmittel gegen die Nichtgenehmigung \nergreifen. Sie könnte aber gestützt auf § 81 Bst. b Verwaltungsrechtspflegegesetz des \neine verwaltungsrechtliche Klage erheben mit dem Rechtsbegehren, es sei festzustellen, \ndass der Vertrag gültig  zustande gekommen sei, weil es keiner Genehmigung durch den \nGrossen Gemeinderat unter Referendumsvorbehalt bedürfe. \n\n91 Der Grosse Gemeinderat hat nach alldem die folgenden Optionen: \n\n(1) Er kann den Stadtrat beauftragen, mit der Bürgergemeinde Zug eine einvernehmliche \nRegelung über die Rückabwicklung des Kaufvertrages zu treffen. \n\n(2) Er kann dem Stadtrat die Weisung erteilen, den Vertrag zur nachträglichen Geneh-\nmigung zu unterbreiten. Im Fall der Ablehnung der Genehmigung wäre der Vertrag nich-\ntig, sodass er der Rückabwicklung zugeführt werden müsste. Im Genehmigungsfall wäre \nnichts weiter zu unternehmen. \n\n(3) Er kann die Sache auf sich beruhen lassen, wenn er zum Schluss kommt, dass trotz \nden vorstehenden Ausführungen und Erwägungen an der Rechtsauffassung festgehalten \nwerden könne und solle, der Kaufvertrag sei rechtsgültig zustande gekommen, wie es \nder Stadtrat und sein Rechtsdienst geltend machen. \n\n      \n\nProf. em. Dr. iur. Paul Richli \n\n\n