name: 43_09 Gemeindeinitative "S'Strom- ond Glasfasernetz betriebed mer sälber"

text: \n \n Gemeinderat \n\n \n\nAn        \n\nD E N  E I N W O H N E R R A T  E M M E N  \n\nGemeindeinitiative „S'Strom- ond Glasfasernetz betriebed mer sälber" \n\nFrau Präsidentin \n\nSehr geehrte Damen und Herren \n\nDer Gemeinderat unterbreitet Ihnen den Antrag zur Ungültigkeitserklärung der Initiative „S'Strom- ond \n\nGlasfasernetz betriebed mer sälber". \n\n1 Einleitung \n\nNach Überprüfung und Genehmigung des Initiativbogens sowie der Veröffentlichung im Luzerner \n\nKantonsblatt vom 6. Dezember 2008 konnte das Initiativkomitee mit der Unterschriftensammlung \n\nbeginnen und reichte der Gemeindekanzlei die Gemeindeinitiative „S'Strom- ond Glasfasernetz betriebed \n\nmer sälber" mit 532 gültigen Unterschriften fristgerecht ein. Das Initiativbegehren wird in Form des \n\nformulierten Entwurfs gestellt und beantragt die folgende Änderung der Gemeindeordnung von EMMEN: \n\nArt. 4bis (neu) Strom- und Glasfaserkabelnetze \n\nNach Ablauf der CKW-Konzession im Jahre 2012 betreibt die Gemeinde Emmen eigene, \n\nflächendeckende Strom- und Glasfaserkabelnetze zu Selbstkostenpreisen. Mit dem Kauf bzw. \n\nErrichtung und Betrieb wird die Genossenschaft Energie Emmen beauftragt, an der sich die Gemeinde \n\nEmmen beteiligt. \n\n \n\n2 Erwahrung des Zustandekommens der Initiative \n\nGestützt auf § 141 Abs. 2 des Stimmrechtsgesetzes des Kantons Luzern sowie Art. 17 Abs. 1 der \n\nGemeindeordnung von EMMEN hat der Gemeinderat mit Entscheid vom 4. Februar 2009 das formelle \n\nZustandekommen der Initiative festgestellt. Das Sammlungsergebnis lautet wie folgt: \n\nTotal Unterschriften 583 \n\ngültige 532 \n\nungültige 51 \n\n \n\n43/09\n\n\n\n2 \n\n3 Rechtsgültigkeit und Behandlung der Initiative \n\nWeiter ist die materielle Gültigkeit der Initiative zu prüfen. § 145 des Stimmrechtsgesetzes des Kantons \n\nLuzern regelt die Ungültigkeit von Volksbegehren wie folgt:  \n\n§ 145 Ungültigkeit von Volksbegehren  \n1 Ein Volksbegehren ist ungültig, wenn es rechtswidrig oder eindeutig undurchführbar ist.   \n  \n2 Ein Volksbegehren ist namentlich rechtswidrig, wenn   \na. das angerufene Gemeinwesen für den Gegenstand nicht zuständig ist,  \nb. es nach der Zuständigkeitsordnung des Gemeinwesens nicht zulässig ist,  \nc. es den Willen der Unterzeichner nicht eindeutig erkennen lässt,   \nd. die Einheit der Form nicht gewahrt ist (§ 132),   \ne. die Einheit der Materie nicht gewahrt ist (§ 133),   \nf. der verlangte Beschluss gegen übergeordnetes Recht verstösst.   \n \n\nDie Regelung in § 145 Stimmrechtsgesetz ist abgeleitet aus dem in Artikel 34 Abs. 2 der \n\nBundesverfassung verankerten Stimmrecht, welches einen Anspruch auf freie Willensbildung und \n\nunverfälschte Stimmabgabe gewährleistet. \n\nBei der Prüfung der materiellen Gültigkeit der Initiative „S'Strom- ond Glasfasernetz betriebed mer sälber" \n\nsind die folgenden Teilgehalte des Volksbegehrens nach Massgabe von § 145 Stimmrechtsgesetz zu \n\nprüfen: \n\n- Nach Ablauf der bestehenden Konzession mit der Centralschweizerischen Kraftwerke AG (nachfolgend \n\nCKW) im Jahr 2012 soll die Gemeinde EMMEN das Stromnetz auf ihrem Gemeindegebiet selber \n\nübernehmen und zu Selbstkosten betreiben. \n\n- Die Gemeinde EMMEN soll auf ihrem Gemeindegebiet ein Glasfaser-Kabelnetz aufbauen und zu \n\nSelbstkosten betreiben. \n\n- Die Gemeinde EMMEN soll diese neue Gemeindeaufgabe auslagern und mit dem Kauf bzw. der \n\nErrichtung sowie mit dem Betrieb der Strom- und Glasfaser-Kabelnetze die Genossenschaft Energie \n\nEmmen beauftragen. \n\n- Die Gemeinde EMMEN soll sich an der Genossenschaft Energie Emmen finanziell beteiligen. \n\nDer Gemeinderat hat zu diesen Fragen ein Gutachten beim Kompetenzzentrum für Public Management \n\nKPM der Universität Bern eingeholt. Das Gutachten vom 1. Juni 2009 wurde erstellt von Dr.iur. Andreas \n\nLienhard, Professor für Staats- und Verwaltungsrecht an der Universität Bern und Mag.rer.publ. Daniel \n\nKettiger, Rechtsanwalt, Bern. Der Gemeinderat erachtet dieses Gutachten als schlüssig und stützt sich bei \n\nden nachfolgenden Ausführungen auf die Empfehlungen der Gutachter. Das Gutachten Lienhard/Kettiger \n\nist zusammen mit der Medienmitteilung vom 17. Juni 2009 veröffentlicht und ist auf der Emmer \n\nHomepage einsehbar. (http://www.emmen.ch/de/aktuelles/meldungen/2009_06_17_001_Gemeineinitiativeungueltig.php?navanchor=) \n\n \n\n\n\n3 \n\n3.1 Zulässigkeit Betrieb des Stromnetzes \n\n3.1.1 Rechtslage Bund und Kanton \n\nSeit dem 1. Januar 2009 gilt auf Bundesebene das Stromversorgungsgesetz (StromVG). Dieses sieht vor, \n\ndass die Gebietszuteilung der Stromnetze ausschliesslich nach Bundesrecht erfolgt. Gemäss Art. 5 Abs. 1 \n\nStromVG haben die Kantone auf ihrem Gebiet bezüglich der Netzebenen 3, 5 und 7 \n\n(http://www.ckw.ch/internet/ckw/de/geschaeftskunden/Netzprodukte.html) die Zuteilung der Netzgebiete \n\nan die Netzbetreiber vorzunehmen. Diese Kompetenz könnte gemäss StromVG an die Gemeinden \n\ndelegiert werden. Der Kanton Luzern hat seine Zuständigkeit behalten und in § 3 der Verordnung zum \n\nStromVG vom 9. Dezember 2008 festgehalten, dass der Regierungsrat für die Netzgebietszuteilung \n\nzuständig ist (Abs. 1). Bei der Netzzuteilung hat er die Eigentumsverhältnisse an den Elektrizitätswerken \n\nzu berücksichtigen (Abs. 2). Die Gemeinden sind somit nicht mehr zuständig zur Bestimmung des Trägers \n\ndes Stromnetzes und der Stromversorgung auf ihrem Gemeindegebiet. Spielraum bleibt den Gemeinden \n\nnur noch hinsichtlich der Erteilung von Sondernutzungskonzessionen zur Nutzung des öffentlichen Grund \n\nund Bodens. Allerdings steht dem Netzbetreiber in dem ihm zugeteilten Gebiet bei Nichteinigung mit dem \n\nEigentümer von öffentlichem und privatem Grund diesbezüglich das Enteignungsrecht zu.  \n\n3.1.2 Situation in der Gemeinde EMMEN \n\nIn der Gemeinde EMMEN nimmt die CKW den Netzbetrieb des Stromnetzes und die Stromversorgung der \n\nEndbezüger wahr. Dieses faktische Monopol stützt sich auf den geltenden Konzessionsvertrag mit der \n\nGemeinde EMMEN, welcher frühestens auf den 31. Dezember 2012 gekündigt werden kann. Die CKW ist \n\nEigentümerin des heutigen Stromnetzes in der Gemeinde EMMEN. Als Netzbetreiber in EMMEN kommen \n\nnach der bisherigen Praxis und der neuen Gesetzgebung daher praktisch nur der bestehende \n\nNetzbetreiber (CKW) oder ein Dritter, dem der Netzeigentümer das Netz oder Teile davon überlassen hat, \n\nin Frage. \n\n3.1.3 Schlussfolgerung für die Initiative \n\nSoweit die Initiative verlangt, dass die Gemeinde EMMEN künftig selber ein Stromnetz auf ihrem \n\nGemeindegebiet betreibt respektive dieses an die Genossenschaft Energie Emmen auslagert, ist sie nach \n\nMassgabe von § 145 Abs. 2 lit. a. Stimmrechtsgesetz ungültig, nachdem die Gemeinde in diesem Bereich \n\nnicht mehr zuständig ist. Die Initiative ist auch nach Massgabe von § 145 Abs. 2 lit. f. Stimmrechtsgesetz \n\nungültig, weil sie in diesem Teilgehalt gegen übergeordnetes (eidgenössisches und kantonales) Recht \n\nverstösst.   \n\nDie Gemeinde kann zudem einem von der kantonal zuständigen Stelle bezeichneten Netzbetreiber den \n\nBau und Betrieb resp. den Weiterbetrieb des Stromnetzes, das der Allgemeinversorgung dient, durch \n\nVerweigerung des Nutzungsrechts am öffentlichen Grund nicht verhindern.  \n\nDie Initiative ist schliesslich insofern ungültig und undurchführbar (§ 145 Abs. 1 Stimmrechtsgesetz), als \n\nmit der angestrebten Kündigung des Konzessionsvertrages das angestrebte Ziel einer Verdrängung der \n\nCKW und der Übernahme der Stromversorgung in EMMEN durch die Gemeinde oder die Genossenschaft \n\nEnergie Emmen gar nicht wirksam erreicht werden kann. \n\n\n\n4 \n\n3.2 Zulässigkeit Betrieb eines Kabelnetzes \n\n3.2.1 Rechtslage Bund  \n\nDer Bau und Betrieb von Kabelnetzen fällt in den Geltungsbereich des eidg. Fernmelderechts. Die \n\nGrundversorgung, wozu auch neu die Dienstleistung Breitband-Internetanschluss gehört, wird durch die \n\nSwisscom sichergestellt. Die Gemeinde EMMEN muss in diesem Bereich keine Grundversorgung \n\ngewährleisten, sie kann diese Dienstleistung aber im Sinne einer selbst gewählten freiwilligen Aufgabe \n\nwahrnehmen. Dabei würde sie grundsätzlich eine Dienstleistung am freien Markt und damit keine \n\nöffentliche Aufgabe im engeren Sinne ausüben. Art. 35 Fernmeldegesetz verpflichtet die Gemeinden, \n\nBoden im Gemeingebrauch den Anbieterinnen von Fernmeldediensten für Bau und Betrieb von Leitungen \n\nzu bewilligen. Die Gemeinde EMMEN könnte im Rahmen des übergeordneten Rechts ein eigenes \n\nKabelnetz betreiben. Dabei stünde sie aber in Konkurrenz zu anderen Anbietern. Eine Monopolisierung \n\ndes Netzes wie beim Strom ist nicht möglich.  \n\n3.2.2 Schlussfolgerung für die Initiative \n\nSoweit die Initiative verlangt, dass die Gemeinde EMMEN künftig selber ein Glasfasernetz auf ihrem \n\nGemeindegebiet betreibt respektive dieses an die Genossenschaft Energie Emmen auslagert, ist die \n\nInitiative gültig.  \n\n3.3 Zulässigkeit der Aufgabenübertragung an Private \n\n3.3.1 Reduziertes Prüfprogramm \n\nNachdem der Betrieb eines eigenen Stromnetzes aufgrund der vorstehenden Ausführungen nicht möglich \n\nist, beziehen sich die nachfolgenden Betrachtungen nur noch auf den Betrieb eines Kabelnetzes.  \n\n3.3.2 Beschaffungsrecht \n\nEs ist zu prüfen, ob die von der Initiative beabsichtigte Übertragung der Aufgabe dem übergeordneten \n\nBeschaffungsrecht widerspricht.  \n\nFalls von einer echten Auslagerung im Sinne einer vollständigen, eigenverantwortlichen \n\nAufgabenwahrnehmung des externen Leistungserbringers ausgegangen wird, ist der Grundsatz der \n\nWettbewerbsneutralität zu beachten und das Auswahlverfahren hat nach sachlichen Kriterien zu erfolgen. \n\nDie Übertragung einer neuen Gemeindeaufgabe, welche die Teilnahme am freien Markt umfasst, ohne \n\nvorgängiges Auswahlverfahren direkt mittels einer reglementarischen Bestimmung verstösst gegen \n\nrechtsstaatliche Grundsätze, dies insbesondere wenn in diesem Bereich Mitbewerber vorhanden sind.  \n\nFalls von einem Leistungskauf auszugehen wäre, bleibt die Gemeinde bei der Übertragung einer \n\nAufgabe an einen externen Leistungserbringer Trägerin der kommunalen Aufgabe. Grundsätzlich wäre die \n\nUnterstellung unter das Beschaffungsrecht nur gegeben, wenn es sich nicht um eine kommerzielle oder \n\nindustrielle Tätigkeit handelt. Der Betrieb eines Kabelnetzes durch eine Gemeinde ist grundsätzlich eine \n\n\n\n5 \n\nkommerzielle Tätigkeit. Weil die Initiative aber vorsieht, dass das Netz zu Selbstkosten zu betreiben ist, \n\nüberwiegt der gemeinnützige Charakter der Aufgabe, weshalb auch in diesem Fall die Vergabe des \n\nAuftrags im offenen oder selektiven Verfahren zu erfolgen hätte.  \n\n3.3.3 Schlussfolgerungen für die Initiative \n\nDer Initiativtext weist einen Widerspruch auf, indem einerseits in der Gemeindeordnung festgeschrieben \n\nwerden soll, dass die Gemeinde das Netz „selber“ betreiben soll, anderseits aber gleichzeitig verlangt \n\nwird, mit dem Kauf bzw. der Errichtung und mit dem Betrieb die Genossenschaft Energie Emmen zu \n\nbeauftragen. Gemäss § 145 Abs. 2 lit. c. Stimmrechtsgesetz müssen Volksbegehren widerspruchsfrei \n\nsein, was vorliegend nicht der Fall ist. \n\nSoweit die Initiative verlangt, dass die Gemeinde EMMEN die Genossenschaft Energie Emmen mit dem \n\nKauf bzw. Errichtung und Betrieb eines Glasfasernetzes beauftragt, verstösst sie gegen das \n\nübergeordnete Beschaffungsrecht und ist nach Massgabe von § 145 Abs. 2 lit. f. Stimmrechtsgesetz \n\nungültig.  \n\nBei diesem Ergebnis erübrigt sich die gesonderte Prüfung der Frage, ob es zulässig wäre, wenn sich die \n\nGemeinde EMMEN an der Genossenschaft Energie Emmen finanziell beteiligen würde. Eine derartige \n\nfinanzielle Beteiligung könnte aber eine Ungleichbehandlung von Wettbewerbern darstellen und \n\nwiederum einen Verstoss gegen die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 Bundesverfassung bedeuten.  \n\n3.4 Möglichkeit der Teilgültigkeit bzw. Teilungültigkeit der Initiative \n\n3.4.1 Rechtslage \n\nDie Prüfung hat ergeben, dass im vorliegenden Fall nur der Teilgehalt der Gemeindeinitiative, die \n\nGemeinde EMMEN solle ein eigenes Kabelnetz zu Selbstkostenpreisen betreiben, zulässig ist. Nur der \n\nentsprechend reduzierte Text dürfte zur Abstimmung gebracht werden. \n\nVoraussetzung der Teilgültigkeit einer Initiative ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, dass \n\nder Kern der Initiative, d.h. die mit dem Blick auf die politische Zielsetzung massgebenden Bestimmungen \n\nbestehen bleiben.  \n\n3.4.2 Schlussfolgerungen für die Initiative \n\nDie Gemeindeinitiative „S'Strom- ond Glasfasernetz betriebed mer sälber" ging klar davon aus, dass mit \n\nder entsprechenden Regelung in der Gemeindeordnung die bestehenden Strom- und Kabelnetze von \n\nDritten durch ein Gemeindenetz abgelöst werden können, welches dann so günstig betrieben werden \n\nkann, dass die Gebühren für die Endnutzer sinken werden. Wer die Initiative unterschrieben hat, ging \n\nkaum von einem Betrieb eines Glasfasernetzes aus, der am freien Markt ausgeschrieben werden muss \n\nund der allenfalls in Konkurrenz zu anderen Marktteilnehmern erfolgen muss. Nur dieser Teilgehalt der \n\nInitiative wurde ja als gültig erkannt.  \n\n\n\n6 \n\nDer Gemeinderat ist mit den Gutachtern der Ansicht, dass bei diesem Ergebnis der verfassungsrechtlich \n\ngeschützte Grundsatz der freien Willensbildung und der unverfälschten Abgabe des Stimmrechts verletzt \n\nist. Mit der Vorlage des reduzierten teilgültigen Initiativtextes wird dieser Grundsatz erheblich mehr \n\nverletzt als durch die vollständige Ungültigerklärung der Gemeindeinitiative.  \n\n3.5 Fazit: Integrale Ungültigkeit \n\nDie Prüfung hat ergeben, dass nur ein untergeordneter Teilgehalt der Gemeindeinitiative gültig ist und \n\ndass die Unterbreitung dieses Teilgehalts den Stimmberechtigten den Grundsatz der freien Willensbildung \n\nund der unverfälschten Stimmabgabe verletzen würde.  \n\nDer Gemeinderat folgt daher der Empfehlung aus dem eingeholten Gutachten und beantragt dem \n\nEinwohnerrat die integrale Ungültigerklärung der Gemeindeinitiative „S'Strom- ond Glasfasernetz \n\nbetriebed mer sälber". \n\n \n\n4 Ablehnungsgründe wenn die Initiative materiell gültig gewesen wäre \n\n \n\nDie Initianten fordern in ihrer Initiative unter anderem, dass nach Ablauf des Konzessionsvertrags im \n\nJahre 2012 die Gemeinde ein eigenes, flächendeckendes Strom- und Glasfaserkabelnetz zu \n\nSelbstkostenpreisen betreiben soll. Mit dem Kauf bzw. Errichtung und Betrieb wird die Genossenschaft \n\nEnergie Emmen beauftragt, an der sich die Gemeinde Emmen beteiligen soll.  \n\nDie Genossenschaft Energie Emmen umschreibt ihren Genossenschaftszweck wie folgt: Bau- und Betrieb \n\neines Strom- und Kabelnetzes auf dem Gebiet der Gemeinde Emmen und Umgebung; Produktion von und \n\nHandel mit erneuerbarem und ressourcenschonendem Strom auf Selbsthilfebasis; Einsetzung für eine \n\numweltgerechte Strompolitik (Auszug SHAB). \n\nDie CKW betreibt seit über 100 Jahren das Stromnetz im Kanton Luzern. Im letzten Konzessionsvertrag, \n\nder durch die Gemeinde Emmen 1992 unterschrieben wurde, sind die Bedingungen für diesen \n\nLeistungsvertrag für 20 Jahre festgelegt worden. Dieser Konzessionsvertrag läuft 2012 aus und müsste \n\nerneuert werden. Erfolgt keine Kündigung, bleibt er für weitere zwei Jahre in Kraft. Der bisherige \n\nKonzessionsvertrag wurde weder von der CKW noch von der Gemeinde gekündigt. \n\nStatt diesen Konzessionsvertrag zu erneuern verlangen die Initianten nun, dass sich die Gemeinde \n\nEmmen an einer Genossenschaft Energie Emmen beteiligt und von der CKW das Netz übernehmen soll. \n\nDie CKW ist nach eigenen Aussagen nicht bereit, ihr Stromnetz weder an die Genossenschaft Energie \n\nEmmen noch an die Gemeinde Emmen zu verkaufen. Das Stromnetz hat auch nie der Gemeinde Emmen \n\ngehört. Nebst den CKW-Netzen auf öffentlichem Grund, um das es im Konzessionsvertrag geht, gibt es \n\nzusätzlich noch Zehntausende von Leitungen, welche die CKW auf Privatgrund erstellt und mittels \n\nprivaten Dienstbarkeitsverträgen geregelt hat. Eine Genossenschaft/Gemeinde müsste dann auch diese \n\nVerträge übernehmen können oder eine entsprechende Regelung treffen. Es kommt dazu, dass dann die \n\nGenossenschaft/Gemeinde den Unterhalt, die Investitionen sowie den Betrieb des Netzes zu übernehmen \n\n\n\n7 \n\nhat. Fachlich wäre, aus Sicht der Gemeinde, die Genossenschaft/Gemeinde kaum in der Lage, dies zu \n\ntun. In diesem Sinne wäre es von der Gemeinde her unverantwortlich einer solchen Genossenschaft das \n\nMandat, nämlich das Betreiben des flächendeckenden Stromnetzes in der Gemeinde, zu übergeben. Die \n\nGrundversorgung und die Versorgungssicherheit wären im hohen Masse gefährdet. Die Gemeinde \n\nEMMEN ist auf eine lückenlose und sichere Stromversorgung angewiesen. Die Industrie, das Gewerbe, \n\ndie Verkehrsachsen und die privaten Haushalte müssen immer und zu jeder Zeit mit Strom versorgt \n\nwerden. Es gibt somit keinen Handlungsspielraum, was die Versorgung betrifft! \n\nWeiter stellte sich die Frage, wie viel das Leitungsnetz in der Gemeinde Emmen überhaupt kosten würde. \n\nMan kann sich gut vorstellen, dass dies nicht ganz billig ist. Es darf davon ausgegangen werden, dass es \n\nsich bei einem Kauf um einen Betrag zwischen 50 – 80 Millionen Franken handeln würde. Hierzu macht \n\ndie umtriebige Genossenschaft Energie Emmen nur rudimentäre Angaben. Um sich nicht von der \n\nGenossenschaft abhängig zu machen, müsste sich die Gemeinde mit mind. 51% an einem Kauf \n\nbeteiligen. Das würde eine Investition der Gemeinde zwischen 26 und 41 Millionen Franken voraussetzen. \n\nDies kann sich die Gemeinde EMMEN schlichtweg nicht leisten! Der Betrieb eines Strom- und \n\nGlasfasernetzes gehört nicht zu den Kernaufgaben einer Gemeinde. \n\nZusammenfassend kann festgestellt werden, dass \n\n1. eine Übernahme des Leitungsnetzes durch die Genossenschaft/Gemeinde nicht realistisch ist. \n\nEinerseits will die CKW nicht verkaufen und andrerseits sind die finanziellen Mittel seitens der \n\nGemeinde nicht vorhanden. \n\n2. die Genossenschaft Energie Emmen weder über Erfahrung im Strom- und Netzanbieterbereich \n\nverfügt, noch kann die Genossenschaft eine Geschäftstätigkeit nach- oder ausweisen. Die \n\nVersorgungssicherheit kann somit nicht gewährleistet werden. Daher will die Gemeinde Emmen \n\nkeinen Auftrag an die Genossenschaft Energie Emmen erteilen, dieses Stromnetz zu betreiben.  \n\nAus den oben genannten zwei Hauptgründen hätte die Initiative zur Ablehnung empfohlen werden \n\nmüssen, wenn eine formelle Gültigkeit möglich gewesen wäre. \n\n \n\n5 Schlussfolgerung des Gemeinderates \n\n \n\nDer Gemeinderat empfiehlt deshalb, die Initiative „S'Strom- ond Glasfasernetz betriebed mer sälber“ für \n\nungültig zu erklären. \n\n \n\n \n\n \n\n \n\n \n\n\n\n8 \n\n6 Antrag \n\n1. Die Gemeindeinitiative „S'Strom- ond Glasfasernetz betriebed mer sälber" ist als ungültig zu erklären. \n\n2. Der Gemeinderat wird mit dem Vollzug dieses Beschlusses beauftragt. \n\n \n\nEmmenbrücke, 12. August 2009 \n\nFür den Gemeinderat: \n\nGemeindepräsident Gemeindeschreiber  \nDr. Thomas Willi Patrick Vogel \n\n\n